4．德国。理论界遵从的通说是“双重功能性诉讼行为论”，这一理论将刑事诉讼区分为“实体层面”和“程序层面”两大部分，认为属于实体层面内的强制处分措施即使出现瑕疵，对于程序法的基本职能而言，一般不造成任何不利的影响。所以，适用强制性违法手段获取的证据同样具有证据能力，换言之，从程序层面否定违法证据，但从实体层面承认违法证据的证据能力。[3]德国始终把追求实体真实作为刑事诉讼的主要目的，在此理论框架下，法院的基本立场是，非法自白，一般作为非法证据予以排除；对于非法所得的物证和书证，法院往往通过利益权衡原则予以处理，即在维护的个人利益和刑事追诉的国家、社会等利益之间进行衡量和比较。有时法院会牺牲实体真实而排除非法所得的实物证据。但在司法实践中，出于控制犯罪的需要，此类证据通常还是被法官裁定为可以采纳。这种权衡，在我们看来，就是一种区别“非法证据”和“瑕疵证据”的过程，对于前者，法院依职权予以排除。如果衡量的结果，是该瑕疵证据可以采纳，那么对其可纠正的程序性错误，法庭可以尽力纠正。
5．日本。日本宪法第38条第2款规定：“用强制、拷问或威胁的方法获得的自白或者长期因不当羁押、拘留后获得的自白，不能作为证据。”日本刑事诉讼法第319条也规定：“强制、拷问或胁迫获得的自白、因长期不当羁押拘留后作出的自白以及其他非自愿的自白，不能作为证据。”据此，日本排除“并非处于自由意志的供述”。日本在二战后深受美国法制的影响，学说上普遍主张排除非法搜查、扣押的实物证据。但是日本最高法院对此却持谨慎态度，认为收集程序违法不会改变物体的性质和形态，因而不会改变其作为该种形态的证据的价值，如果否定其效力，将违反实质真实的原则。正是基于这种理由，最高法院在1949年判例中肯定了非法搜查、扣押的实物证据的证据能力。直到1978年在审理大阪冰毒案件时，最高法院才改变这一态度，开始采用非法证据排除规则。根据这一判例，排除非法收集的证据必须同时具备两个条件：(1)证据物的收集程序有违宪法第35条及刑事诉讼法第218条第1项的令状主义的重大违法的；(2)从抑制将来的违法侦查的角度看将该证据物作为证据是不适当的。[4]可见，日本只是有条件地确认了非法搜查、扣押的实物证据之排除规则。因此，日本在肯定程序瑕疵的同时更看重瑕疵证据对实体真实的证明作用，对其只是进行了有条件的排除。
