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美国法上的行政协议及其启示

  

  2.双方行政行为说 该说认为行政协定(协议)是指行政主体之间为有效地行使国家行政权力,实现国家行政管理职能,明确各自的职责权限而相互意思表示一致达成的双方行政行为{22}。


  

  3.抽象行政行为说 该说主张行政协议的效力可以分为对行政主体的约束力与对第三人的约束力,行政主体间签订行政协议的行为是一种抽象行政行为,行政协议具有行政规范行为的性质{23}。


  

  4.内部行政行为说 该说主张行政行为可分为内部行政行为与外部行政行为。行政协议的协议方均是行政主体,行政协议的内容均是行政主体内部自己的行政事务;并且行政协议产生的法律关系仅仅是行政主体之间的法律关系,属于行政系统内部的法律关系,由此可见,行政协议是内部行政行为{24}。


  

  关于第一种观点的不足详见后文分析。第二种观点之中,“双方行政行为”的提法是存在疑点的。传统行政法学认为,行政行为都是单方面的(公权力性),而以双方的合意为前提的行政合同本身就不可能是行政行为。行政合同就是合同,它不是一种行政行为,这是德国、日本等大陆法系国家的通说。第三种观点之中关于“抽象行政行为”的提法是否科学本文不作表述,但该说认为行政协议是制定行政法规范的行为,与美国学者的思路颇有相似之处。当然,其与中国的国情以及现实行政运作是否契合,仍待深入探讨。因为有一些行政协议也并非制定行政法规范,而是就具体任务而达成的协议化的“行政协助”。第四种观点中,“内部行政行为”的提法也是值得怀疑的{25}。行政机关的各种内部行为,包括为作出某种行政行为而在内部进行的咨询、讨论、通知、同意、答复等行为,由于不包含对外的意思表示,无从发生法律效果,故而不可能是行政行为。而许多行政协议本身涉及到相对人的权益,所以在这一观点之中,无论是概念用语还是指涉内容均有无法解决的逻辑错误。


  

  (二)对《何文》观点的质疑


  

  随着现代社会发展,部门之间、地区之间的合作越来越广泛,对此,各部门之间、各地区之间签订了大量的行政协议,如何认识这种新形式,成为我们有效控制与利用行政协议的关键。《何文》(也正是第一种观点)对其的定义或者本质认识是“对等性行政契约”。这样的判断是基于对“行政契约”这一概念的理解而作出。对此论点,《何文》的具体分析是:行政契约可以分为对等性行政契约与不对等性行政契约,不对等性行政契约指的是行政合同,而对等性行政契约就是行政协议。也就是说作为上位概念的行政契约,下位概念包括了行政协议与行政合同两种形式。


  

  我认为《何文》对于“行政契约”这一概念理解上有失偏颇。这种并不全面的认识,可能会导致行政机关在制定行政协议的过程中滥用行政权力,对行政相对人的合法权益造成不利影响。具体分析如下:



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