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法条评析:《侵权责任法》第36条

  
  2、来自网络用户的意见则显示为,互联网条款实质是网络实名制的变种,且把管制风险从网络用户扩散到网络服务提供商,实现虚拟与现实的统一。有人更进一步认为,自此网络无媒体,非官方网站一律得承担所谓“造谣”连带风险,网络用户可能不能再利用BBS等网络平台对关系到国计民生的重大事件进行信息公开。籍此观点,该条款生效后,事实上将产生噤若寒蝉的效果。

  
  3、学界的观点。一种观点认为,一旦受到删帖压力,网络服务商最安全的选择是,只要收到通知就采取措施,否则不能确保自身安全。比如,网络用户上传了内容,而公务员等国家机关工作人员可能以隐私受到侵犯或者诽谤为由要求删除,网络服务商删不删?这与公众的知情权、言论自由以及对国家机关及国家机关工作人员的批评权、建议权不无密切关联。这样看,这不仅是民法问题,而且首先是宪法问题。另一种观点认为,该条款为了保护隐私和人格权,采取了过分抑制言论自由的手段。从而在手段与目的之间明显“比例失调”,有违反宪法关于公民言论自由权的规定。还有学者认为,从本条规定可以推论,网络服务商以不作为的形式与侵权人对侵权后果具有共同过错,要承担连带责任。网络服务商作为间接侵权人,除非具有明显恶意,其与损害结果之间的因果关系和原因力比例,相比直接侵权人来说是有本质不同的。服务商的作为网络平台的提供者,是具有中立性的组织,对待所有网络用户提供平等的服务,况且这种服务绝大部分还是免费提供的,加以他们过重的责任势必会影响到正常的网络传播,扼杀网络的自由和便捷。

  
  (二)以法条本身为视角

  
  1、如何理解网络提供者“知道”用户利用其网络服务侵害他人?这里的“知道”是否包括应当知道呢?网络服务商可以控制的,或者应该能“知道”的仅仅是那些作为发布者主动发布在网络上的信息吗?从这个角度说,服务商对自己作为发布者发布的信息应该进行审查,对此,可以理解成为网络服务商“知道”。但在大多情形下,网络服务商只是一个传播者,每天都有数以亿计的信息发布到网上,服务商不可能要对所有发布信息进行一一审查,对其它利用平台上传的信息服务商没有义务,也没有权利进行审查,这也就谈不上所谓的“知道”。如同美国法院对一起网络诽谤案的认定书中说的那样,“对每一个可能带有诋毁的内容的信息进行审查就象要求经销商审查公共图书馆里面的图书内容一样是不切实际的。”从现实意义上说,网络服务商作为传播者对上传的信息是不可能做到全部“知道”的。按照本法规定,不区分网络服务商作为发布者或是传播者,而一并进行规制,这是不合理的。如果法律非要这样做,网络服务商要么关闭大量的用户上传功能,要么对上传的网络信息嗣后进行一一审查以求免责,其后果似是不言而喻,从而足以说明该互联网条款限制了大量正常网络用户的言论自由。


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