7、“扩大部分”,是指网络中介服务提供者在接到利害关系人的“通知”后,由于没有及时采取合理或必要的技术措施,从而导致侵权行为危害结果进一步扩大。说明了其在主观上对危害后果的不当扩大部分具有过错。换言之,如果网络服务提供者技术采取了合理或必要的技术措施的话,那么,侵权行为的危害后果就不会达到如此严重的境地。这里的“扩大部分”只能是指网络中介服务提供者在接到侵权“通知”后在客观上或技术上能够采取必要或合理措施而没有采取说造成的不应有的损害后果。如果某些危害结果是网络服务提供者在客观上或技术上无法避免的,或者说,网络服务提供者采取了合理和必要的技术措施,在客观上仍然无法有效避免损害的进一步扩大的话,那么,这种“扩大部分”不应视为本条所包含的意思。
二、对该条的评析
(一)以立法体系为视角
总体而言,立法部门非常重视互联网的发展和媒体发展的状况,专门设置了第36条,是值得欣喜和欣慰的。但是,也应看到该条的立法精神只是拘泥于民法维护权益的思路,而对之从
宪法,从媒体法,从互联网监管等多维度视角进行探讨与体系解释,可能更有利于立法体系之和谐化,促进法治建设。
1、比较法上,该条似乎是全世界网络侵权相关法律中最偏向于控制舆论的。甚至有人认为,该条是专门用来防止官员被人肉搜索的。事实上,第36条对网络服务商承担连带责任的立法例是绝无仅有的。美国法对网络侵权责任的认定主要从区别侵权信息发布者和传播者角度进行判断,发布者为侵权人,而传播者则不承担责任。其在1996年通过的《通信法》第230条规定,“任何一个互联网服务的提供者或者使用者都不应被看作他人提供的信息的公布者或者发言人。”这就基本上豁免了网络服务商的侵权责任,其立法依据是
宪法修正案第
1条,即舆论自由。在美国,对网络的监管一直强调在法律和道德上加以并行规制,法律只是最低等级的道德,网络上的侵权不可能用法律完全解决。为此,美国在不久前以违宪为名否决了一部十年前订立的旨在保护儿童免受网络色情危害的法律,他们认为保护儿童免受网络侵害的责任在于家庭,法律没有权力过多的干涉到网络的自由。与此相比,本条对网络服务商苛责过重的责任,势必会导致网络自由的萎缩。