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法条评析:《侵权责任法》第36条

  
  2、“网络用户”,系指利用网络服务提供者的服务涉嫌实施侵权行为的主体。

  
  3、“必要措施”,系指根据侵权的具体情形和技术条件,在客观上足以阻止侵权行为的危害后果进一步扩散的各种手段。譬如,对包含有侵权言论的帖子,网络空间提供者应该采取及时删除措施;如果是提供搜索引擎或链接服务的,对于包含有侵权言论的网站或网页,服务提供者应该采取断开链接、屏蔽措施等。此处主要应考虑侵权行为的具体情形和网络服务提供者在接到侵权行为 “通知”时一般业内可以到达的技术条件。如果某种技术在业内基本上都可以掌握和使用,而某一网络服务提供者当时由于各种原因没有采取,即可以视为其没有采取“必要措施”。

  
  4、“知道”,应该是“明知”,而不是“应知”。“明知”是一种对过错的事实认定,它需要原告用证据证明被告事实上是知道他人利用其服务实施侵权行为的事实而出于放任不管的状态。“应知”则是一种过错的法律推定。

  
  5、“通知”, 系指利害关系人就第三人利用网络服务商的服务实施侵权行为的事实向网络中介服务提供者所发出的要求其采取必要技术措施,以防止侵权行为进一步扩大的法律行为。它既可以是口头的,也可以是书面的。一般来说,根据侵权行为所侵害的权益不同,“通知”内容及其要求有所不同。(1)对于侵害版权等知识产权的侵权行为,由于是否构成侵权往往很难判断,因此,对于“通知”的要求比较严格。一般地讲,针对该类侵权行为的“通知”应当包含下列内容:权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;要求删除、屏蔽或者断开链接的侵权行为事实和网络地址;构成侵权的初步证明材料。(2)对于侵害人格权益的侵权行为而言,相对于知识产权侵权行为来说,是否侵权比较容易判断,尤其是对于那些明显包含有侮辱、诽谤或有裸照等内容的侵权信息,根据有关法律规定和基本道德规范,明显属于违法侵权行为。对于该类侵权行为的“通知”的现实内容则不需要有严格的形式,只要能够让网络中介服务提供者发现并可以采取必要措施即可。一般来说,只要能够告诉侵权言论的网页(地址)即可。

  
  6、“及时”,是指在接到利害关系人的侵权“通知”后的合理时间内采取合理的技术措施,以防止侵权行为损害后果的不当扩大。对于某种情形下网络服务提供者的行为是否属于“及时”的认定,一般应该主要根据技术上的可能性与难度来具体分析。


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