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它还是个问号吗?(代序)

它还是个问号吗?(代序)


余凌云


【全文】
  
  在中国学者眼里,行政契约是个巨大的问号!发生在上个世纪90年代的民法学者和行政法学者之间的猛烈碰撞,余音缭绕至今。旷日持久的争论给行政契约留下了太多的皱褶,似乎怎么努力,也烫抚不平。

  
  于是乎,在这个领域,我们走进了一个怪圈。一方面,几乎所有的行政法教科书就介绍行政契约,无其不成书。最近刮起的“柔性执法”风暴,中国行政法学者新创立的“非强制行为”概念之中,更是把它一次次理直气壮地卷入。但是,另一方面,在行政法精英们自己草拟的《行政诉讼法》修改建议稿中,又不免心虚地说,“考虑到在我国当前形势下,行政合同还没有得到学术界和实务界的普遍承认,突然将它规定在行政诉讼法中,不免有些突兀,所以,还是等待对行政合同问题达成基本的共识,对行政合同理论的研究进一步深化之后,再进行规定为宜。”[1]

  
  这是一种不自信。我们虽然身处其境,却似在梦寐之中,不敢确信这个实在,更不敢触摸这个实在!学术上的怪圈也折射在实务上。我们也经历了太多,一次次冲击与挫折,一次次惊喜与失落,一次次成功与失败。最后,留给我们的是叹息,还是微笑呢?

  
  给我印象最深的是,有一次,最高人民法院行政庭赵大光庭长和我谈起行政契约时,感叹道,一个似乎已被行政法学公认的契约,却被一纸司法解释(《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年6月18日)), 让给了民事审判庭,这让行政庭的法官极度失望。

  
  三年之后,行政程序法在学者与地方官员的共识下,在湖南开始破冰之旅。我却因为有事,没能应应松年教授之邀,参与和见证这个历史性时刻。虽与之插肩而过,我仍然关注着它。我非常欣赏的地方是,它开创性地拿出一节,用整整六个条款来规范行政合同,尽管它对行政契约形态的罗列太过保守,但其中“国有土地使用权出让”(合同)赫然在目。

  
  因此,尽管杨小军教授、张弘教授、刘威同学的文章仍然在行政契约理论领域驰骋,[2] 试图回答行政契约与依法行政的关系、行政契约的平等性问题,或许,我们还必须驻足,花费较多的笔墨,去回答这个大写的问号。几多无奈,些许悲哀。在我看来,再多的思辨,恐怕也难以让民商法学者折服。我们必须转变策略,采用更多实证的方法,更丰富的个案分析,更细致的比较研究,去证成行政契约不是一个“伪命题”。在我看来,以下三条路径断不可少:


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