2.“受雇者”范围
美国司法界和学术界早期通行的性骚扰概念,是针对雇主对雇员或工作中上级对下级而言,强调行为者利用职权,以影响受害人的就业条件、薪酬、职位升迁等对之进行利诱或胁迫以满足自己的私欲。近年来,由于事业单位业务互动频繁或性质特殊,造成受雇者遭受非受雇者,诸如主顾、一般顾客、售货员、独立契约承包商,甚至一般公众的性骚扰。1985年纽约州法院在Kersul v.Skulls Angels,Inc.一案中明确了“非受雇者性骚扰”(non-employee sexual harass-ment)的概念,从而使性骚扰的概念涵盖了由上述第三者对员工加以性骚扰而造成损害的情况。又如,在1992年San-dra Rodriguez-Hernandez v.Occidental International一案中,女员工罗德里格兹(Rodriguez)由于拒绝公司客户的性要求遭到停职,而对雇主和客户及其所在公司提起性骚扰之诉,其中便涉及“非受雇者性骚扰”[12]。根据平等就业机会委员会1980年颁布的指导原则,若雇主(或其代理人、管理监督受雇者)实际或推定知悉非受雇者对其受雇者实施性骚扰,而未能当即采取适当的纠正措施(corrective action),则雇主应就此承担法律责任。但为了就雇主的法律责任归属问题与其他类型的性骚扰事件相区分,平等就业机会委员会进一步强调:在审查此类案件时应考虑雇主对此类事件所能控制的程度,以及可能要承担的其他法律责任。例如,在Marentette v.Michigan Host(1980)、EEOC v.Sage Re-alty Corp.(1981)及EEOC v.Newtown Inn Association(1986)等案件中,由于雇主规定受雇者必须穿着一些与其工作职责表现并无重大关联、往往带有某种性意味的衣饰,而造成后者被他人性骚扰,或者雇主虽然实际或推定知悉非受雇者对其员工进行性骚扰,但未能采取措施加以控制或迅速纠正,故联邦地方法院判决雇主公司承担法律责任。
3.性别和性倾向
最初麦金侬提出性骚扰概念,是顺应女权主义运动的需要,着眼于男性对女性不检点的行为。但人们发现社会生活中也存在少量女性对男性的性骚扰问题,同样也是一种性别歧视,因而不应排除在性骚扰的法律概念之外。这里的关键问题是,性骚扰的行为不必是由于性欲而引起,而必须满足性别歧视的标准,即某一性别的成员在就业的条件和要求上,致使其他成员处于不利的地位。基于同样的原因,同性之间也可以构成性骚扰。例如,一位女上级如果更愿意和男性一起工作并付诸行动,则可视为歧视女下属因而可判对其构成性骚扰。1998年4月3日,联邦最高法院对Oncale v.Sundowner Offshore Services,Inc.一案作出终审判决,明确了同性之间亦可依据1964年《民权法案》第七章禁止性别歧视之规定,对性骚扰行为提起性别歧视之诉[12]。依据这一标准,受到同性骚扰的受害者不必证明骚扰者具有同性恋性取向。美国的一些法学家如苏珊·多兹(Susan M.Dodds)、露西·弗罗斯特(Lucy Frost),罗伯特·帕盖特(Robert Pargetter)及伊丽莎白·普拉尔(ElizabethW.Prior)亦撰文指出,性骚扰不必与性别直接相关,不论男女均会成为性骚扰的对象,包括双性恋者在内亦能够对男性和女性实施性骚扰[19]。
但是,法院迄今尚未将上述原则扩展到所有基于性倾向(Sexual Orientation)而产生的骚扰行为,比如,侵犯行为同时指向男性和女性雇员的情况。在敌对环境的案件中,男性和女性雇员可能都会受到粗俗言语和行为的攻击。一般来说,法院认为,同时指向男性和女性的性骚扰行为并不违反《民权法案》第七章的规定,因为在这种情况下,男女都有遭受侵害的同等机会,这种侵害并不包含基于性别的歧视。但有时,相同的言语对男性雇员和女性雇员可能产生不同的影响,或者所使用的辞令可能对某一具体性别具有特殊含义,由此造成对工作的不利[3]。