麦金侬对性骚扰概念的界定得到了美国行政部门的认同。1980年,美国平等就业机会委员会采纳了她的理论框架,发布了《性骚扰指南》(EEOC Policy Guidance on SexualHarassment),对“性骚扰”定义为:“在下列三种情况下向对方做出不受欢迎的、与性有关的行动或要求及其他言语举动,均会构成性骚扰:(1)明示或默示凡顺从该性骚扰者,即可获得个人在工作上的条件;(2)员工顺从性骚扰行为,或拒绝性骚扰行为,会影响到是否雇用该员工;(3)性骚扰行为之目的或结果,不合理地干涉员工的工作表现,或产生胁迫、敌对或侵犯性的工作环境。”[14]前两种情形即前述回报型或交换利益型性骚扰,第(3)种情形被称为敌意工作环境性骚扰(hostile work environment sexual harassment)。平等就业委员会的指南虽然不具有法律效力,但很快被各联邦法院广泛接受,并对其判案产生了深刻的影响。Brownv.City of Gutherie(1980)和Bundy v.Jackson(1981)两案都在司法实践中对敌意工作环境性骚扰中进行了确认。1982年,在Henson v.City of Dundee案中,第十一巡回法庭在某份法律意见书中明确支持平等就业委员会的指南,并阐明了在以上两种性骚扰案件中的举证责任分配。
1986年,美国联邦最高法院在Meritor Savings Bank,FSB v.Vinson一案中首次审理了性骚扰问题,并作出了意义深远的判决。最高法院采纳了担任原告辩护律师的麦金侬的理论,确认性骚扰系一种性别歧视,首度承认敌意工作环境性骚扰可以依照平等就业机会委员会的定义和规范,援引《民权法案》第七章规定,对受害人的权益提供保护。同时,最高法院还首次确认了交换利益型和敌意工作环境两种性骚扰的基本类型。法院引用平等就业委员会的指南指出:“性骚扰案件的诉讼要旨,在于认定被指控的行为是否是不受欢迎(unwelcome)的。原审法院应当审查被指控的行为是否不受文森(Vinson)的欢迎(unwelcome),而不是她实际参与的性交行为是否是自愿(volunary)。”这是因为,对于交换型性骚扰而言,骚扰者常常是以就业条件、薪酬、职位、考评等方面的好处加以引诱,而受害人为自身利益之计也可能对性骚扰行为表示容忍和同意;或者迫于压力,为不失去原有就业条件,对性骚扰行为当时不得不持认许态度。在这些情形中,受害人表面上都未抗拒,但内心却对性骚扰行为并不欢迎,因而同样给她(他)造成不利影响。鉴于此,赋予此种情况下的受害人以救济也是必要的。联邦最高法院的这一解释对性骚扰的认定意义尤为重大。另一方面,法院认为,性骚扰行为不必是由于性欲而引起,而必须满足性别歧视的标准,即某一性别的成员在就业的条件和要求上使得其他成员处于不利的地位。由此可见,在美国的性骚扰法律制度里,性骚扰固然与“性”有关,但是更主要的是与就业或其他学习工作环境有关。但是,最高法院也认识到它所采用的认定标准可能会给举证带来困难,故认为原告在提起敌意工作环境性骚扰诉讼时,必须证明性骚扰“严重或普遍”(severe or pervasive)到足以变更其工作条件的程度。法院还认为,如果雇主没有采取任何有意义或具体的措施来阻止性骚扰,应当负有责任[12]。
经过以麦金侬为代表的女权主义法学家、广大妇女群体、各级联邦法院、行政机构等的共同努力,在上世纪80年代中后期,将性骚扰行为界定为性别歧视已经成为美国司法中的主流观念。对骚扰者提起性别歧视之诉,已成为受害人寻求法律救济的主要手段,依据《民权法案》设立的平等就业机会委员会也成为政府规制性骚扰问题的主要机构。这样,美国即在性别歧视法律框架内确立了反性骚扰法律体系。
三、概念的发展
从上文看,美国主要通过立法和判例两种形式对性骚扰进行界定。在立法方面,除了1964年《民权法案》,成文法律还包括《联邦宪法》第14条(保护条款)(Equal Protec-tion Cause of the 14th Amendament)、《民权法》(Civil RightsAct of 1991)、《职业灾害补偿法》(workers’compensationlaw)、《失业救济法》(unemployment compensation)等。此外,由联邦政府平等就业机会委员会(EEOC)公布的《工作场所性骚扰指南》(1980)、《有关性骚扰之政策指导原则》(1988 Policy Guidance on Current Issues of Sexual Harass-ment,)、《有关性骚扰近期争议之政策指导原则》(1990Policy Guidance on Current Issues of Sexual Harassment)等,对于防止工作场所的性骚扰也发挥了重要指导作用。但美国是一个以判例法为主的国家,其对工作场所性骚扰的法律控制主要还是依据联邦上诉法院和最高法院的司法判例而形成的一系列侵权法规则,包括对性骚扰行为的界定、雇主民事责任的性质、归责原则的适用、举证责任的分配、专家证人制度在性骚扰案件中的确定,以及对惩罚性赔偿制度的适用等[15]。起初,麦金侬和平等就业机会委员会对性骚扰所下的定义,主要是指发生在工作场合、男性对女性、上级对下级,以权力关系为表征的性别歧视行为。然而,随着社会的发展,该定义逐渐不能适应现实的需要,因为一些适用领域和主体等重要要件都发生了一些变化。但美国并没有因此而制定专门的反性骚扰法规,而是始终通过判例的形式不断扩大性骚扰概念的内涵和外延,来适应社会生活的变迁。概念的一些主要变化兹列举如下: