具体而言，服务提供者应有义务以人工方式持续监控用户向“影视”频道上传的内容，判断其是否为影视剧的正片以及是否极有可能属于未经许可的上传。如果服务提供者未能对“影视”频道的内容进行持续监控以及未能根据专业影视网站从业人员应有的专业知识发现未经许可上传的电视剧正片，那么就属于没有尽到较高的“注意义务”，从而可以认定其存在过错。
上述观点在司法实践中已经得到了部分法院的认同。例如，在“中凯文化公司诉广州数联软件公司案”中，被告经营的POCO网站中有专供用户上传影视链接的“影视交互区”。其中，电影交流区按电影的类型又细分为动作片、科幻片等近十个栏目，涉案电影及电影海报、剧情简介以及电影类型、导演、演员、上映日期等信息就来源于电影交流区的动作片一栏资源列表中。审理该案的上海市第一中级人民法院的法官认为：“被告数联公司在POCO网上设立电影交流区栏目等行为的目的，就是为了通过提供免费欣赏电影的服务吸引网络用户，提高网站的点击率，并以出让网站广告经营权的方式获利。因此，被告数联公司对于网络用户在电影交流区传播的电影作品之版权问题，应当负有审查义务”。[31]
需要指出的是，上文所论述的认定设置“影视”频道的服务提供者主观过错的标准高于“红旗标准”。因为“红旗标准”是用于判断服务提供者是否符合免责条件中“没有合理的理由应当知道”的。而DMCA明确规定，服务提供者的免责不以其监控网络服务、积极寻找反映侵权活动的事实为前提。[32]而这一标准对于设置“影视”频道的服务提供者而言，并非过于严厉。基于设置“影视”频道所带来的较高侵权风险，让服务提供者在这种“特定情形下”对其中的内容进行监控是适当的。
目前，一些视频分享网站已针对用户未经许可上传作品的现象采取了一定的技术性措施。例如，与部分影视作品权利人建立合作关系，权利人可以进入网站系统查找侵权内容并进行标记，系统管理员随后会删除被标记为侵权的内容。如果未来用户上传相同的文件，系统会自动删除或者屏蔽。[33]但是，这样的事后救济措施尚不能与设置“影视”频道所带来的额外侵权风险相对应。实施该措施固然有利于保护著作权，但也将本应由服务提供者对“影视”频道所负的较高“注意义务”及相应的监控职责转嫁给了权利人。更何况能够从中受益的只有与视频分享网站签订了合作协议的权利人。
在“网乐互联公司诉土豆网案”中，设置了“影视”频道的被告就曾以采取了上述技术性措施为由进行抗辩。审理案件的上海市第一中级人民法院一方面从证据角度说明无法认定被告在侵权事实发生时就已采取了必要的合理措施，另一方面，该法院的法官指出：“尤为重要的是，基于其先前行为——提供专门用于网络用户自由上传影视作品的存储空间——造成侵害后果的概率较大，即便令其负担较大的预防成本也并不为过”。[34]
在该案中，法官实际上是认定服务提供者的技术性措施尚不能与设置“影视”频道栏目所带来的额外侵权风险相对应，因此不能以采用了该技术性措施为由而免于承担侵权责任。
有人认为，目前我国法院认定视频分享网站主观过错的标准过高，甚至已经超过了美国法院的标准。其理由是美国法院在2008年的“IO集团诉微欧网案”中，并不认为作为被告的视频分享网站微欧网对侵权影视作品的传播具有主观过错。[35]笔者认为，该案采用的过错认定标准与上文讨论的标准并无二致，只是由于在案件事实上存在显著的差异，才导致判决结果不同。这是因为：首先，美国法律并未要求“互联网视听节目”提供者对用户上传的视频是否含有反动、暴力和色情等内容进行合法性审查。同时，微欧网也没有设立专门的“影视”栏目。因此，微欧网并无对用户上传的视频文件以人工方式进行事前审查的义务。其次，没有证据表明任何涉案视频文件位于能够为微欧网管理员明显可见的位置。再次，该案中涉及的视频文件全部为电影片断，并且全部涉案视频文件均不含有显示版权的标记。[36]最后，本案涉及的均为对性行为的直白描述。在家用摄像机普及的今天，对这种内容的“业余自拍”和影视公司的“专业制作”差异并不大。[37]
退一步讲，即使能够证明微欧网管理员曾经浏览过全部涉案视频文件，视频文件内容的特殊性也决定了管理员难以识别其是来源于影视公司制作的电影而非网友的自拍。而全部涉案视频文件均为不带版权标记的片断，更是无从构成让管理员明显可见的“红旗”。因此，该案是从反面印证了上文讨论的标准。
在最近一年针对视频分享网站的诉讼浪潮中，一批国内知名的视频分享网站的败诉率达到了惊人的地步。这并非由于我国法院对视频分享网站施加了过高过重的注意义务，将“避风港”变成了“风暴角”，而是因为目前我国主流视频分享网站的经营模式有意无意地忽视了对影视作品著作权的合理保护，未尽到与其行为相适应的注意义务。从这个意义上说，“避风港”只是指引网络服务提供者避免侵权的路标，而非已经实施了侵权行为的服务提供者逃避法律责任的世外桃源。
【作者简介】
王迁，华东政法学院，知识产权学院副教授、法学博士。
【注释】此案由上海市第一中级人民法院一审、上海市高级人民法院终审。参见上海市第一中级人民法院(2007)沪一中民五(知)初字第129号民事判决书,http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php? id=16454,2009-09-08;上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第62号民事判决书,http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php? id=22357,2009-09-08。
参见陈锦川:《网络侵权案激增》,http://WWW.xcmlm.com/zhuanti/zscq/xc/2009-04-29/1803.html,2009-08-01。
参见王迁:《视频分享网站著作权侵权问题研究》,《法商研究》2008年第4期。
参见刘家瑞:《论我国网络服务商的避风港规则》,《知识产权》2009年第1期。
北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第9200号民事判决书,http://bjgy.chinacourt.org/public/paperview.php? id=34828,2009-10-11。
参见陈锦川:《审理网络环境下著作权纠纷案件的几个问题的探讨》,http://WWW.bjiplawyer.cn/fxyj/333.html,2009-10-11。
See House Judiciary Committee Report on the DMCA，p.9.
See Playboy Enters. v. Frena，839 F. Supp. 1552 (M.D. Flo.1993).
See Religious Technology Center v. Netcom On-line Communications Services，Inc.，907 F. Supp. 1361 (N.D. Cal. 1995).
See Playboy Enters. v. Russ Hardenburgh，982 F. Supp. 503 (N.D. Oh. 1997)，Playboy Enters. v. Webbworld，968 F. Supp.1171 (N.D. Tex. 1997).
See House Judiciary Committee Report on the DMCA,p.24.
参见上海市第二中级人民法院(2007)沪二中民五(知)初字第370号民事判决书,http://WWW.shezfy.com/spyj/alpx_view.aspx?id=11112,2009-10-11。
例如,有的法院将“信息存储空间”服务提供者投放广告视为“直接获得经济利益”。参见北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第21304号民事判决书,http://bjgy.chinacourt.org/public/paperview.php? id=34040,2009-08-03。而有的法院则认为在涉案侵权作品旁边投放广告并不足以认定“直接获得经济利益”。参见北京市朝阳区人民法院(2008)朝民初字第16141号民事判决书,http://bjgy.chi-nacourt.org/public/paperview.php? id=38319,2009-08-03。
参见《
互联网视听节目服务管理规定》第
2条。
See Costar Group v. LoopNet，373 F.3d 544，at 547 (4th Cir，2004).
See Costar Group v. LoopNet，373 F.3d 544，at 547 (4th Cir，2004).
See Costar Group v. LoopNet，373 F.3d 544，at 547 (4th Cir，2004).
See 47 USC 230(c)(2)。虽然该法并不“限制或扩张知识产权法的适用范围”,但其政策取向仍然是值得知识产权法参考的。
北京市第一中级人民法院(2008)一中民终字第14058号民事判决书,http://bj1zy.chinacourt.org/public/paperview.php? id=1687,2009-09-08。
See 17 USC 512 (a)(b).
See IO Group v. VEOH Networks，2008 U.S. Dist. LEXIS 65915，at 37 (N.D.C，2008).
例如,在美国的“罗科斯特Ⅱ案”中,法院责令P2P软件提供者必须在其P2P软件中使用“可用的最有效的方法以降低该系统被用于侵权的可能性”。See Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc.，v. Grokster Ltd.，518 F. Supp. 2d 1197 (2007).
参见北京市第一中级人民法院(2006)一中民初字第11932号民事判决书,http://bjgy.chinacourt.org/public/paperview.php? id=32543,2009-09-08。
See Melvile B. Nimmer & David Nimmer，Nimmer on Copyright,§12B.04，Matthew Bender & Company，Inc.，(2006).
See Senate Report the Digital Millennium Copyright Act of 1998，Report 105-190. 105th Congress，2d Session，p.44.
See Senate Report the Digital Millennium Copyright Act of 1998，Report 105-190. 105th Congress，2d Session，p.44.
参见王迁:《视频分享网站著作权侵权问题研究》,《法商研究》2008年第4期。
上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第62号民事判决书,http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php? id=22357,2009-09-08。
北京市第二中级人民法院(2008)二中民终字第19082号民事判决书,http://bjgy.chinacourt.org/public/paperview.php? id=53517,2009-08-03。
在“新传在线诉土豆网案”中,法院注意到土豆网对“影视”与“音乐”栏目的设置,并指出“上诉人(土豆网)特意将‘原创’作品与其他‘娱乐’‘影视’‘音乐’等作品分设不同频道的行为本身,也说明上诉人除了对广大网络用户将自拍的家庭生活或娱乐片断等原创作品上传之外,还可能将其他未经许可的热门电影和电视剧等上传至网站从而招致可能的侵权风险的情况是知晓的”。参见上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第62号民事判决书,http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php? id=22364,2009-09-08。
上海市第一中级人民法院(2006)沪一中民五(知)初字第384号民事判决书,http://WWW.hshfy.sh.cn:8081/flws/text.jsp? wsxh=''1''&tah=''(2008),2009-09-08。
See 17 USC 512(m).
参见胡嫚:《视频分享网站尝试版权管理新模式》,《中国知识产权报》2009年5月7日。
上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民五(知)终字第19号民事判决书,http://WWW.hshfy.sh.cn:8081/flws/text.jsp? wsxh=''1''&tah=''(2009),2009-09-08。
参见游闽键:《从“〈疯狂的石头〉案”看网络服务提供商侵权责任认定》,《东方法学》2009年第1期。
See IO Group v. VEOH Networks，2008 U.S. Dist. LEXIS 65915，(N.D.C，2008)，at 4.
See IO Group v. VEOH Networks，2008 U.S. Dist. LEXIS 65915，(N.D.C，2008，at 41.
