(一)服务提供者的“审查义务”与“注意义务”
视频分享网站对用户上传的视频文件是否侵犯著作权究竟是负有“审查义务”还是负有“注意义务”对于认定其过错十分重要。笔者认为，这两种义务对服务提供者的要求是不同的。“审查义务”意味着服务提供者必须积极采取合理措施对用户上传的视频文件主动加以逐个审视，并查验上传者是否有合法、完整的授权文件。如果服务提供者从根本上拒绝采取措施对用户上传的视频文件加以审查，或者其所采取的措施本身相对于审查目的而言不够合理，那么就可以认定服务提供者具有主观上的过错。以《规定》为例进行说明。《规定》列举了10类“视听节目不得含有”的内容，实际上是要求视听节目提供者(包括视频分享网站)对视听节目进行审查，防止含有10类内容的节目传播。由于目前通过用软件扫描视频以识别和过滤反动、暴力和色情内容的技术尚不成熟，视频分享网站要履行《规定》为其设定的审查义务，就必须安排工作人员通过浏览视频文件的方式进行审查。如果网站仅仅通过预设“关键词”的软件对视频文件的文字介绍部分加以扫描，并过滤掉其文字介绍中有违法字眼的视频文件，那么其就未尽到审查义务，相关主管部门就可以对网络经营者进行处罚。
目前，我国尚无要求“信息存储空间”服务提供者对用户上传视频文件的著作权状况进行“审查”的法律规定。从国际上看，美国、欧盟等发达国家和地区的立法也未规定一般性的审查义务。不过欧、美等国家的少数判例却认定网络服务提供者应当通过采用过滤软件等监控机制来防止侵权内容的传播。[22]在《规定》要求视听节目的服务提供者通过人工审查方式来防止传播的10类内容中，除第10类为“有关法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容”的“兜底”规定之外，在前9类中有8类是损害国家和公共利益的内容，只有1类涉及个人权益——“侮辱或者诽谤他人，侵害公民个人隐私等他人合法权益的”。虽然这里的“等”字说明他人的合法权益并不局限于名誉权和隐私权，但在网络盗版猖獗的背景下，《规定》的制订者未将“他人的著作权”列入其中应属有意为之。从审查的可行性看，对用户上传视频文件的著作权状况的审查与对内容合法性的审查不同。就后者而言，工作人员只需通过对视频文件的浏览就可以找出并删除反动、暴力、色情和诽谤他人、侵害公民个人隐私的内容。而对视频文件的著作权状况的审查则意味着要核实上传者是否为相关视频文件的权利人或是否被授权上传。这会涉及查实上传者的真实身份和核对相关证明文件的问题，并会导致视频分享网站与直接上传视频文件的服务提供者承担相同的义务。在以往的判例中，只要直接上传视频文件的服务提供者未能按照业界常规核对授权书原件，均被认定具有过错。[23]而视频分享网站很难以合理的成本对所有视频文件的著作权状况尽到这种标准的“审查义务”。因此，我们不能就此认为《规定》为视频分享网站设立了审查所有视频文件是否侵犯他人著作权的审查义务。
而“注意义务”对网络服务提供者而言，则意味着在其能够和应当发现用户上传的视频文件侵权的情况下应及时制止侵权行为。至于其是否能够和应当发现侵权事实，则取决于服务性质、职业要求、同行业中的理性人在相同情况下应当达到的注意程度等一系列因素。
需要指出的是：与DMCA第512条(c)款相对应，《条例》第22条中所规定的第3项免责条件中的“不知道也没有合理的理由应当知道”借鉴自DMCA第512条(c)款第1项免责条件中的“并不实际知晓其网络系统中的作品是侵权的；在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况”。其中，“实际知晓”即为“明知”，需要以直接的证据加以证明，如网站经营者或其工作人员承认知道用户的行为构成侵权，或权利人已经发出过足以使网站经营者知道相关侵权行为的通知。美国著名版权法学者尼默尔指出，实际知晓是很高的标准，采取“鸵鸟政策”、对明显能反映侵权的情况视而不见也不能构成明知。[24]但是，为了防止“鸵鸟政策”的实施者逃避责任，DMCA专门提高了免责难度：“在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况”。[25]美国国会参议院关于DMCA的报告将其称为“红旗标准”。[26]但“红旗标准”仍然是与“注意义务”而非“审查义务”紧密相连的标准。它并不要求服务提供者积极采取监控措施以发现用户的侵权行为，它只要求服务提供者在意识到能够清楚反映侵权事实的“红旗”后，采取措施删除侵权内容。[27]需要指出的是：“红旗标准”并未创造出更高的“注意义务”，它只是阐明了如何对“信息存储空间”服务提供者合理地适用“注意义务”。结合目前我国政府有关部门对网站采取的管理机制和司法实践，笔者试将视频分享网站的“注意义务”分为以下几种情况加以讨论。
