(二)对“改变作品”的认定
《条例》第22条中规定的第2项免责条件是“未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品”。对于该项免责条件的含义，近来司法界也存在很大的争议。原因是许多视频分享网站往往会在用户上传的视频一角自动嵌入或叠加网站标记。有的法院将这种行为视为对用户上传视频文件的“改变”。例如，在“网尚文化诉普信通案”中，被告经营视频分享网站“爆米花”WWW.pomoho.com>)，其中出现了用户未经权利人许可上传的电影《大话股神》。在该案中，法院认定：“涉案作品视频文件播放时，左上角显示‘，爆米花’和‘pomoho’标识，同时播放页面下方有广告滚动播出，该内容并非《大话股神》剧中所有，亦非网友上传视频文件时自行添加，而系普信通公司使用的视频文件播放器所预置，普信通公司已改变网友所提供的涉案作品的视频文件”。[19]
笔者认为，对“改变”的理解同样不能脱离“免责条件”的效力以及《条例》和DMCA的立法意图。《条例》第20-21条分别规定了“自动接入、传输服务”和“缓存服务”提供者的免责条件，其中都包含“未改变作品、表演、录音录像制品”。该用语显然是借鉴了DMCA第512条(a)款和(b)款中的“未改变作品的内容”的表述。[20]因此，《条例》第22条中规定的“未改变作品、表演、录音录像制品”也应当从“未改变作品的内容”的层面进行理解。
首先，DMCA的规定借鉴上文提及的“纳特康姆案”的判决，避免类似纳特康姆的接入服务和其他中转传输服务提供者成为侵权诉讼的对象，并明确规定相关服务提供者不可能构成直接侵权。而这类服务的特征就在于：通过预先设定的程序，消极且自动回应用户的指令，以自动的技术过程对信息内容进行原封不动地传输和临时存储。如果信息内容被人为改动之后，再被传输或临时存储，那么就不再符合上述以“消极、自动”的方式提供服务的特征了。此时，服务提供者应被认为参与实施了对信息内容的复制和传播，可能构成直接侵权。其次，DMCA第512条(c)款并没有将“不改动”作为免责条件。美国法院的判决认定，这为“信息存储空间”服务提供者对用户上传的内容进行自动处理留下了空间。在“IO集团诉微欧网案”中，视频分享网站微欧网通过预先设置的程序，自动将用户上传的视频文件转变为Flash格式的文件，并自动从视频文件中提取一些静止的图像。对此，法院认定：微欧网通过程序自动处理用户上传视频文件的行为，并不使其成为上传过程的参与者。[21]
据此，《条例》第22条中规定的“未改变作品、表演、录音录像制品”应当是直接侵权的免责条件。由于直接侵权的构成条件是直接实施了复制和网络传播行为，因此，笔者主张对“改变”应作严格解释，即“改变”应仅指在人为改动用户上传的视频文件后再将其在网站上发布的行为。“改动”与随后的发布行为必须能够被视为一次独立于原有上传行为的新上传行为，作品的最终发布者应被视为服务提供者，而不再是用户。视频分享网站在视频文件的一角自动嵌入或叠加网站标记，以及自动在视频文件播放之前或之后插入广告，就相当于仓库管理系统自动在入库货物的一角盖上印记以及自动贴上广告宣传册。盖印记和贴广告的行为不会被视为“改变”货物内容的行为，仓库也不会因此而被视为货物的运送者。同样的道理，视频分享网站也不应仅因实施了嵌入标识和广告的行为，就被认为是“改变”了视频文件的内容从而被视为视频文件的上传者。
三、对视频分享网站间接侵权的认定
《条例》第22条规定的第3个免责条件是：“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”。这一免责条件如果从反面加以表述，那么就是侵权的构成条件：“知道或者有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”。如果“信息存储空间”服务提供者“知道或者有合理的理由应当知道”用户上传的视频文件侵权，那么其实际上是在有主观过错的情况下帮助用户实施侵权行为。此时，服务提供者不但不能根据《条例》第22条的规定免责，而且会因构成间接侵权而需承担赔偿责任，由于除非其有一般侵权法上的抗辩理由，如超出诉讼时效等，在实务中视频分享网站往往比较容易证明自己符合《条例》第22条中规定的另外4项免责条件，因此，在权利人未向视频分享网站发出侵权通知时，以何种标准判断服务提供者是否“知道或者有合理的理由应当知道”用户上传的视频文件侵权，就成为认定其责任的关键。
