二、对视频分享网站直接侵权的认定
在《研究》一文中，笔者提出应当区分视频分享网站的“直接侵权”与“间接侵权”行为，以便正确地认定其应承担的注意义务和侵权责任。在现实生活中，视频分享网站的运作模式介于报刊编辑部与黑板之间。视频分享网站既对用户上传的视频文件有一定程度的干预，又与传统编辑部的角色有相当大的差异。这给法院认定视频分享网站是否构成“直接侵权”带来了很大的困难。
(一)“审查机制”对直接侵权认定的影响
为了净化网络环境、防止非法信息传播，国家广播电影电视总局和原信息产业部颁布的《互联网视听节目服务管理规定》(以下简称《规定》)将包括“为他人提供上载传播视听节目服务的活动”在内的“互联网视听节目服务”纳入管理范围，要求“互联网视听节目服务”的从业者必须取得国家广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》。而要取得和持续保有《信息网络传播视听节目许可证》，服务提供者就必须有健全的节目安全传播管理制度，其提供的(包括用户上载传播的)视听节目不得含有违反宪法、法律和损害社会公德的内容。[14]为了满足这一要求，视频分享网站内部均设有“审片组”负责对用户上传的视频文件进行审核。用户按照视频分享网站设定的程序上传视频文件后，视频文件并不会立刻在网站中发布，而是要等到“审片组”审核通过之后才会在网站中出现。
这种事前审查机制，为视频分享网站法律地位的认定带来了新的问题。若认为“审片组”的作用类似于报刊编辑部，用户上传视频文件相当于向报刊投稿，则网站上相关视频文件应视为由用户和网络服务提供者共同提供。此时，视频分享网站就不是“信息存储空间”，就不能根据《条例》第22条的规定免责。
笔者认为，在分析事前审查机制对相关服务提供者法律地位的影响时，不能脱离设立这一审查机制的目的。从符合行政机关要求的角度看，视频分享网站内部“审片组”的作用往往与传统报刊“编辑部”的作用存在重大的差别。这是因为：传统报刊“编辑部”在审稿时，既要剔除掉那些含有暴力、色情和反动内容的稿件，又要在众多来稿中优选出质量上乘的稿件，同时通过出版报刊(复制、发行)向公众提供。从著作权专有权利的角度看，稿件传播过程是作者许可复制、发行和报刊社实际进行复制和发行的结合。也即报刊社是著作权法意义上复制和发行行为的实际实施者。而视频分享网站内部“审片组”的作用仅在于阻止用户将暴力、色情和反动等《规定》所禁止的视频文件上传至网站加以发布。对于不含有上述内容的视频文件，“审片组”并不会再进行“优胜劣汰”的选择，不会对其实质内容加以修改，而是继续根据用户原先发出的上传指令，恢复被临时中止的上传过程，使视频文件得以自动在网站中存储并发布。除此之外，视频分享网站无需再实施任何行为。从著作权专有权利的角度看，在这一过程中涉及的著作权专有权利是复制权和信息网络传播权。而其控制的行为——将视频文件上传至网站服务器存储并向公众提供——是由用户实际实施的。换言之，对视频文件的审查和随后的“放行”只是由用户发起的上传行为中的一个环节，并不构成一次独立于原有上传行为的新的上传行为，上传者仍然是用户而非“审片组”。
美国第七巡回上诉法院对“科思塔集团诉路普网案”[15]的判决也说明了这一点。在该案中，原告科思塔集团对大量商业房产的照片享有版权。被告路普网允许用户上传商业房产信息。如果用户上传房产照片，网站的管理员会对照片进行大致浏览，以判断该照片是否与相应的房产相符以及照片中是否含有明显表明该照片版权由他人享有的信息，如文字声明或版权标识。如果管理员发现照片与房产不相符或照片版权可能由他人享有，管理员会删除照片并通知上传者，否则管理员将按下“接受”键，使照片与相关房产相关联，并能为他人所浏览。当科思塔集团发现自己享有版权的房产照片被用户上传至路普网的网站后，便起诉路普网构成侵权。本案的争议焦点之一在于：路普网是否因其对用户上传照片的检查而构成直接侵权。[16]美国第七巡回上诉法院认为：“如果路普网雇员对照片的浏览有任何意义，该意义仅在于降低路普网的自动上传系统被他人用于侵犯版权人权利的可能性。在履行这一守门人的职责时，路普网并不意图搜寻、选出特定照片加以复制，其仅仅是阻止用户复制这些照片。如果以复印店作比喻，路普网就像复印机的经营者，其安排了一名警卫站在门前以赶走那些企图复制明显受版权保护作品的客户。路普网并不因为这种检查行为而变成了对版权作品的‘复制者’并承担责任”。[17]
因此，不能仅因视频分享网站设置了事前审查机制并对用户上传的视频文件进行合法性审查，就一概认定其与用户共同成为侵权视频文件的提供者并承担“直接侵权”责任。否则，不但不符合法理，而且还会挫伤服务提供者主动采取措施保护著作权的积极性。美国《通讯正当法》也规定：包括“信息存储空间”在内的交互式计算机的服务提供者，不因自愿采取善意措施限制用户获取色情、过度暴力、骚扰性的或其他不当内容而承担责任。[18]当然，如果服务提供者在审查的过程中，面对明显侵犯著作权的视频文件视而不见，允许其完成上传过程，那么其可能构成帮助侵权并应承担相应的责任。
