(1)可不将“不明确标示”定为侵权构成条件
DMCA第512条(c)款为“根据用户的指令在网络服务提供者控制或经营的网络系统中存储信息”的服务提供者规定了3项“免责条件”：(1)服务提供者并不实际知晓其网络系统中的视频文件是侵权的；在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况；在得以知晓或意识到侵权内容之后，迅速移除侵权内容或屏蔽对它的访问。(2)在服务提供商具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益。(3)在接到侵权通知后，迅速做出反应，移除被指称侵权的内容或屏蔽对它们的访问。
与DMCA第512条相比，《条例》第22条增加了两项“免责条件”：(1)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供；(2)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品。第1项“免责条件”明显无法与侵权构成条件相对应。没有任何一个国家或地区会仅仅因为服务提供者没有明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，就认定服务提供者对用户上传侵权视频文件的行为承担赔偿责任。
因此，在“信息存储空间”服务提供者没有进行明确标示的情况下，只能认为其不能根据《条例》第22条免责，但这并不妨碍其提出其他合理抗辩，从而不承担责任。具体而言，由于缺乏明确标示，法院无法直接认定涉案侵权作品的上传者为用户，因此，可以推定涉案侵权作品为服务提供者自行上传。此时服务提供者必须举出相反证据证明涉案侵权作品是由用户上传的。如果这一证据足以推翻上述推定，那么法院应当认定视频分享网站并未上传涉案侵权视频，即没有实施直接侵权行为。
在“中文在线诉蛙扑公司案”中，被告蛙扑公司经营的“天下网”中出现了侵权小说，但其主张自己仅为上传视频文件提供了信息存储空间服务，并具备法定免责条件，不应承担赔偿责任。法院审理后认为，由于被告并没有明确标示信息存储空间是为服务对象所提供，也未注明涉案视频文件系由书友(即用户)上传，因此，被告不具备《条例》第22条规定的免责条件。但是，法院并未因此而认定被告承担责任，而是根据被告所举出的证据认定涉案视频文件为书友上传，同时根据对被告过错的判断，认定其行为构成对用户侵权行为的教唆与帮助。[12]法院作出这样的认定实际上也是将“标示”视为免责的“充分不必要条件”。
(2)可避免以低门槛适用“替代责任”
《条例》第22条在借鉴DMCA第512条时，将DMCA第512条(c)款规定的第2项“免责条件”——“在服务提供商具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益”——改成了“未从服务对象提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”，也即减少了一项构成因素。笔者曾在《研究》一文中指出，DMCA第512条(c)款第2项“免责条件”是对美国版权判例确立的“替代责任”的法定化。这种“替代责任”的范围远比一般侵权法中的“雇主责任”要广。我国民事法律中根本不存在类似的规定，而《条例》第22条又极大地降低了“替代责任”的认定门槛，将构成要素从两项减为一项。如果将《条例》第22条规定的“免责条件”理解为免责的充分必要条件，那么就会使中国网络服务提供者承担比美国同行还要严格的责任。也许正是出于这样的考虑，虽然我国法院对如何认定“直接获得经济利益”有不同的看法，[13]但迄今也没有仅以服务提供者不符合《条例》第22条中所规定的第4项免责条件而认定其承担赔偿责任的先例。
如果将“免责条件”视为免责的充分不必要条件，那么上述问题可迎刃而解。视频分享网站如果没有从用户上传的侵权内容中直接获得经济利益，那么自然可在同时符合其他4项免责条件的情况下免责。但当网站被认定为从用户上传的侵权视频文件中“直接获得经济利益”，也即不符合《条例》第22条中所规定的第4项免责条件时，并不必然承担赔偿责任。此时法院应当转而适用《民法通则》和《著作权法》规定的侵权责任认定原则。而《民法通则》第43条仅规定企业法人对其工作人员侵权行为承担责任，除此之外其他民事立法均未一般性地规定“替代责任”。在这种情况下，只能将服务提供者是否“直接获得经济利益”作为其是否履行了相应注意义务的因素加以考虑，而不能径行判令其承担赔偿责任。
