抛弃了决断的方法论后,本文所倡导的模式将不忽略任何一种方法的适用,但也不是某种改头换面综合论,而是将方法转化为释宪者选择
宪法解释结果时所考虑的要素,前者属方法论范畴,而后者则已属本体论范畴。具体言之,决断之方法论至少在表面上遵循“
宪法文本——解释方法——解释结果”的逻辑进路,解释方法桥接
宪法文本与解释结果,解释结果是解释方法的逻辑结果。而模式论则强调多元释宪主体参加的多元视域融合,并已揭示
宪法解释之本质在于各释宪主体保护并追求各自利益最大化,加之方法论自身的缺陷,方法本身已成为无意义的事物,各多元释宪主体如何得出各自对
宪法的解释,并不为模式论所关注。模式论所关注的,惟在融合之过程,即释宪机关如何从各释宪主体对
宪法的解释中寻求最后的解释结果。本文认为,同样从多个选项中选择一个最佳结果的比例原则之三阶理论足以为融合之模式论提供理论参照。比例原则之三阶理论将比例原则拆分为适当性原则、必要性原则和衡量性原则三项子原则,其中适当性原则是指所为达到目的所采取之手段(包括立法、行政、司法等)应能达成目的,又可称为妥当性原则;[76]必要性原则是指在多个可达到目的的手段中,应选择对人民权利侵害最小的手段,因此,该原则又可称为“最小侵害原则”;[77]衡量性原则,一般称为狭义的比例原则,[78]是指一个手段虽是达成目的所必要,但不得给人民施加过多负担。与此参照,本文提出融合之模式论确定最终释宪结果的逻辑过程:释宪机关对于多元释宪主体的各项释宪意见,考量一定要素,将逾越
宪法文本范围的部分剔除,以保证各释宪主体表达利益的范围均受
宪法约束,该要素可称为范围要素;经过范围要素考量的释宪意见再经过释宪机关作功能考量,以选择最能兼顾各方利益、为最大多数多元释宪主体认同的释宪意见,此时所考虑的要素可称为功能要素;一般而言,通过功能要素考察的释宪意见只剩下一个,但该释宪意见能否成为最终之解释结果,释宪机关仍须考虑另一些要素,以使解释结果不违背
宪法所体现之基本价值,凡与此类要素不符者,宁否弃该解释意见,这些要素可称为否定要素。至此,融合之模式论已经基本建立,其考量要素包括范围要素、功能要素及否定要素,至于这些要素所指内容为何,则需进一步考量原来各种解释方法的功能,并按功能最适原则加以类型化。
范围要素一般包括文义解释和体系解释等,通过对
宪法文本含义的阐明与
宪法体系的厘清,至少从形式上确定多元释宪主体表达利益的界限。范围要素不涉价值判断,仅为事实判断,因此,实属较为宽松的限制性要素。功能要素一般包括目的解释、功能取向解释等,系通过对释宪目的以及释宪意见可能导致的社会结果进行评判,以确定最佳的释宪意见。然而,功能要素仅仅只考量上述两者是远远不够的,还必须与社会科学产生联结,宜引进社会科学的分析方法,藉以掌握与待解释条文相关的事实,包括制度与行为的层面,以使释宪结果具有社会基础,尽量避免高度抽象的原则演绎。[79]否定要素的主要功能是多元释宪主体即便是为表达利益所必须,抑或是法定释宪机关已经形成最大公约数,但若该解释结果与
宪法所追求的基本价值相违背,仍不应按此最大公约数作成解释,而应再次进行多元视域融合,主要是指推定解释,包括合宪性推定与违宪性推定。推定是
宪法对待解释条文的价值预设,亦能体现
宪法之基本价值取向。至于何种情况下应作合宪推定,何种情况应作违宪推定,则有赖于推定理论的上位理论,即审查密度理论。对于此,前文已经多有详述,此处不再赘述。
将
宪法解释方法论的重心从决断之方法论转移之融合之模式论,对于走出“方法越多、秩序越少”困境的帮助无疑是具有重大意义的,因为它不是于方法之内,而是在方法之外寻求解套之道。而这一解决问题的办法,虽然暂时无时间作检验,但至少比单纯的方法转换有说服力。
三、结语
殊为遗憾的是,本文所提倡之
宪法解释方法论重构仅能停留于理论推演层面,无法在中国语境下透过实践加以检验与完善,而
宪法解释正是一项以实践和经验为基础的
宪法活动。本文所讨论问题之目的,也全然不是建构其一套理论体系,因为在当下缺乏
宪法解释的背景下提出诸如此类的理论体系,只能是学者们的自说自话,无任何现实意义。本文写作之目的,惟在为中国
宪法解释学当前对
宪法解释方法的研究提示新的思路,避免还处期待状态的中国
宪法解释学过早地走入“方法越多、秩序越少”的困境,以期助益于中国
宪法解释学研究理论重心的调整,乃至转向。
【作者简介】
*武汉大学法学院博士研究生。
【注释】基思·E·惠廷顿着:《
宪法解释:文本含义、原初意图与司法审查》,杜强强、刘国、柳建龙译,中国人民大学出版社2006年版,前言,第1页。
梁晓俭着:《凯尔森法律效力论研究——基于法学方法论的视角》,山东人民出版社2005年版,第135页。
See Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Court and the Law. (1997) .
关于“明希豪森困境”,参见罗伯特·阿列克西着:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,译者序。
参见汉斯-格奥尔格·加达默尔着:《哲学解释学》,夏镇平、宋建平译,上海译文出版社2004年版,编者导言第1页。
王鹏翔:《论涵摄的逻辑结构——兼评Larenz的类型理论》,载《成大法学》2005年第9期。
参见张嘉尹:《
宪法解释、
宪法理论与“结果考量”——
宪法解释方法论的问题》,载刘孔中、陈新民主编:《
宪法解释之理论与实务》(第三辑),“中央”研究院中山人文社会科学研究所2002年版。
关于法解释功能,我国台湾学者苏永钦将其划分为描述功能与规范功能,廖元豪则划分为“可预测性”与“标准”两项,参见苏永钦:《结果取向的
宪法解释》,载苏永钦着:《合宪性控制的理论与实践》,月旦出版社股份有限公司1994年版;又参见廖元豪:《高深莫测,抑或乱中有序?——论现任大法官载基本权利案件中的“审查基准”》,“中央研究院”第四届“
宪法”解释之理论与实务研讨会,2006年。
司法审查的核心是法官的
宪法解释权,本文认为,学者们对司法审查本质的探讨可以自然延伸到
宪法解释上。
参见黄昭元:《抗多数困境与司法审查正当性》,载李鸿禧等着:《中华民国宪法纵剖横切》2003年版;又参见汤德宗:《立法裁量之司法审查的
宪法依据——违宪审查正当性理论初探》,载汤德宗:《权力分立新论》,元照出版公司2000年版。
参见陈怡如:《功能取向分析法在我国释宪实务之运用——兼评释字第499号解释》,载《政大法学评论》2000年第64期。
黄昭元:《司法违宪审查的正当性争议》,载《台大法学论丛》第32卷第6期,2003年。
参见伊利着:《民主与不信任》,朱中一、顾运译,法律出版社2003年版,第89页以下。
参见阿克曼着:《我们人民:
宪法的根基》,法律出版社2004年版,第3页以下。另可参见张文贞(台湾):《中断的
宪法对话》,载《台大法学论丛》第32卷第6期,2003年。
参见李鸿禧:《释宪制度本质的探讨》,载荆知仁主编:《
宪法变迁与宪政成长》,正中书局1980年版。
参见苏永钦:《大法官解释与台湾的社会变迁——合宪性控制的另一个面向》,载苏永钦着:《合宪性控制的理论与实践》,月旦出版社股份有限公司1994年版。
苏永钦:《结果取向的
宪法解释》,载苏永钦着:《合宪性控制的理论与实践》,月旦出版社股份有限公司1994年版。
参见德沃金着:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第143页。
Akhil Reed Amar: Intratextualism, 112 Harvard Law Review.788-789(1999)
参见林立着:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第2页。
参见卡尔·拉伦茨着:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第150页。
参见吴庚着:《
宪法的解释与适用》,三民书局2004年版,第577页以下。
Richard H. Fallon, A Constructivist Coherence Theory of Constitutional Interpretation, 100 Harvard Law Review. 1189.1238-1268 (1987).
陈慈阳着:《宪法学》,元照出版公司2004年版,第82页。另可参见苏永钦:《合宪法律解释原则》,载苏永钦着:《合宪性控制的理论与实际》,月旦出版社有限公司1994年版。
颜厥安:《法效力与法解释》,载颜厥安着:《幕垂鸮翔》,元照出版公司2005年版。
参见吴庚着:《
宪法的解释与适用》,三民书局2004年版,第557页。
See Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Court and the Law. (1997) .中文文献参见林超骏:《美国法上有关原意主义论辩之例示与启示》,载林超骏:《超越继受之宪法学:理想与现实》,元照出版公司2006年版。
基思·E·惠廷顿:前引书,第8页、第3页。
基思·E·惠廷顿:前引书,第6页。
参见苏永钦:《没有方法的解释只是一个政治决定》,载《月旦法学杂志》第136期,2006年。
正如拉伦茨在《法学方法论》一书中所持的观点,方法论会导向哲学,即使方法论本身没有意识到,每种方法论都有相应适切的法哲学。参见卡尔·拉伦茨着:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第120页。
参见卡尔·拉伦茨:前引书,第200页。
Christian Starck:《
宪法解释》,李建良译,载李建良:《
宪法理论与实践》,学林文化事业有限公司2003年版。
参见林文雄:《凯尔森的纯粹法学》,载林文雄:《法实证主义》,元照出版公司2003年版。
“解释基准”一词系转借吴庚“审查基准”而来,指解释
宪法与法律时,用以解释被解释对象的标准,而非指解释应持的宽严度。参见吴庚着:《
宪法的解释与适用》,三民书局2004年版,第399页以下。
参见汤德宗:《立法裁量之司法审查的
宪法依据——违宪审查正当性理论初探》,载汤德宗:《权力分立新论》,元照出版公司2000年版。
参见李炳南、曾建元:《政治逻辑与法理逻辑的辩证》,载刘孔中、陈新民主编:《
宪法解释之理论与实务》(第三辑),“中央”研究院中山人文社会科学研究所2002年版。
参见李炳南、曾建元:《政治逻辑与法理逻辑的辩证》,载刘孔中、陈新民主编:《
宪法解释之理论与实务》(第三辑),“中央”研究院中山人文社会科学研究所2002年版。类似的情况在体系解释与文义解释、结果取向解释与变迁的原旨解释等方法中亦可观察到,本文不再赘述。
林超骏:《美国法上有关原意主义论辩之例示与启示》,载林超骏:《超越继受之宪法学:理想与现实》,元照出版公司2006年版。
参见陈慈阳:《宪法学》,元照出版公司2004年版,第82页。
又可称为审查标准,参见吴庚着:《
宪法的解释与适用》,三民书局2004年版,第400页以下。
林文雄:《凯尔森的纯粹法学》,载林文雄:《法实证主义》,元照出版公司2003年版;亦可参见王鹏翔:《论涵摄的逻辑结构——兼评Larenz的类型理论》,载《成大法学》第9期,2005年。
参见吴庚着:《
宪法的解释与适用》,三民书局2004年版,第596页。
参见杨智杰:《建构大法官实际决策行为模型》,载《政大法学评论》第81期,2004年。
参见李炳南、曾建元:《政治逻辑与法理逻辑的辩证》,载刘孔中、陈新民主编:《
宪法解释之理论与实务》(第三辑),“中央”研究院中山人文社会科学研究所2002年版。
参见黄昭元:《司法违宪审查的正当性争议》,载《台大法学论丛》第32卷第6期,2003年。
参见德沃金着:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第115页以下;《自由的法》,刘丽君译,上海人民出版社2001年版,第1-15页。
达尔着:《论民主》,李柏光、林猛译,商务印书馆1999年版,第98页。
应克复等:《西方民主史》,中国社会科学出版社1997年版,第499页。
代表性着作,如吴庚着:《
宪法的解释与适用》,三民书局2004年版,第437页以下。
参见汉斯-格奥尔格·加达默尔着:前引书,第100页。
洪汉鼎着:《诠释学——它的历史和当代发展》,人民出版社2001年版,第220页。
参见吴庚着:《
宪法的解释与适用》,三民书局2004年版,第504页,但是这一观点在
宪法解释学的诸理论中目前并不占据通说地位。原因可能是加氏关注的并非方法论意义的诠释学。在方法论者看来,理解是适用的手段,所以对于理解、解释、适用的三位一体的哲学诠释学作了去哲学化的处理。参见吴庚:《
宪法的解释与适用》,三民书局2004年版,第505页。
荆知仁:《谁解释
宪法》,载荆知仁主编:《
宪法生长与
宪法变迁》,正中书局1980年版。
参见汉斯-格奥尔格·加达默尔着:前引书,第64页。
刘放桐等编着:《现代西方哲学》(下),人民出版社1990年版,第971页以下。
参见汉斯-格奥尔格·加达默尔着:前引书,第61页。
洪汉鼎着:《诠释学——它的历史和当代发展》,人民出版社2001年版,第204页。
殷鼎着:《理解的命运》,生活·读书·新知三联书店1988年版,第85页。
前者是指符号的使用,后者是意指符号所表达出的对象,由符号组成的一个词句,可以是毫无意义的胡言乱语,也可以是有意义的表达。参见殷鼎着:《理解的命运》,生活·读书·新知三联书店1988年版,第182页。
效果历史意识是加达默尔诠释学的核心概念之一,加氏主张通过效果历史意识使理解事物的本质性获得保障。按照效果历史意识的理论,任何事物一当产生就存在于一种特定的效果历史之中,因此对任何事物的理解,都必须具有效果历史意识。参见汉斯-格奥尔格·加达默尔着:《真理与方法》上册,洪汉鼎译,上海译文出版社2004年版,第305页。
洪汉鼎:前引书,第204页。
洪汉鼎:前引书,第224页。
吴庚:前引书,第440页。
参见洪汉鼎:前引书,第230页。
参见洪汉鼎:前引书,前言第3页以下。
参见汉斯-格奥尔格·加达默尔:《真理与方法》上册,洪汉鼎译,上海译文出版社2004年版,第395页以下,第480页。
参见汉斯-格奥尔格·加达默尔:《哲学解释学》,夏镇平、宋建平译,上海译文出版社2004年版,编者导言第10页。
参见洪汉鼎:前引书,第236页;又参见吴庚着:《行政法之理论与实用》,三民书局2001年版,第458页以下。
参见荆知仁:《谁解释
宪法》,载荆知仁主编:《
宪法生长与
宪法变迁》,正中书局1980年版。
类似的观点,罗尔斯亦曾提出,但他以一个十分抽象的“公共理性”(Public Reason)作为法官解释
宪法的基准,又陷入了方法论之明希豪森困境。参见罗尔斯着:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2000年版,第244页以下。
转引自Christian Starck:《
宪法解释》,李建良译,载李建良:《
宪法理论与实践》,学林文化事业有限公司2003年版。
本文立足于对方法论的批判与重构,制度建构将另文详述。
参见李炳南、曾建元:《政治逻辑与法理逻辑的辩证》,载刘孔中、陈新民主编:《
宪法解释之理论与实务》(第三辑),“中央”研究院中山人文社会科学研究所2002年版;Richard H. Fallon, A Constructivist Coherence Theory of Constitutional Interpretation, 100 Harvard Law Review. 1189.1238-1268 (1987).
参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,台湾大学法学丛书编辑委员会2006年版,第490页以下。
参见陈新民着:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第369页。
参见陈新民:前引书,第369页。
衡量性原则的称谓,参见吴庚着:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版,第39页。
参见苏永钦:《大法官解释政府体制的方法》,载《公法学与政治理论——吴庚大法官荣退论文集》,元照出版公司2004年版。