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市场支配地位认定与对冲基金的市场控制力

  
  对此,兰德斯和波斯纳有相似的定义,认为垄断力量是“一个公司(或者公司团体的联合行为)将价格维持在竞争水平之上,并不因此在短期内失去很多的销售量,而导致虽然价格增加却无利可图。”[9] Areeda 和Turner则将垄断力量界定为“限制产出提高价格的能力。”他们还认为,“经济学术语上的市场力量是提高价格而不会失去大量销售的能力。”[10]理论上的成果也为反垄断法执法机构所接受。1984年颁布的美国《司法部并购指南》将垄断力量界定为:“一个或多个公司将价格在一个显著的时间段里维持在竞争水平之上的能力。”[⑧] 这样一些界定实际上都是认为,只有一般意义上的市场力量仅仅说明目前没有好的替代品,短期内企业可以有利可图地将价格提高到竞争水平之上,但是这种力量会被新的进入和竞争对手的扩张迅速地侵蚀。而垄断力量则可以有效地获得持续的垄断利润。因此,从这一意义上看,我国《反垄断法》对市场支配地位的界定很难排除对冲基金适用反垄断法规制,而对冲基金这种短暂影响市场的行为方式从根本上就是和反垄断法的原理背道而驰的。

  
  三、合理设定我国《反垄断法》的相关规定

  
  仔细分析我国《反垄断法》对于市场支配地位的规定可以看到,由于条文中“或者”一词的存在,在认定支配地位上有两个途径:一是“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件”;二是“能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。而这一立法技术所会产生的问题就如前文的分析一样,会造成一些“反例”无法排除,并且无法通过相关的条文和解释来予以消解。例如,从时间相关市场进行考虑。时间持续的长短本身也可能形成不同的市场。例如水果市场,说到底也就是因为水果保鲜的持续时间不同造成的。我国《反垄断法》也在第12条第2款规定:“本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围或者地域范围。”虽然这样也能勉强解释为对持续时间的要求,但从相关市场的基本含义来说,相关市场主要是为了表明替代关系,而非持续的控制市场的能力,这实际上仍然是两个方面的问题,无法通过法条解释进行完全意义上的互换。而且,即便是对于时间市场本身,也有学者也并不认同,认为界定空间的相关市场和时间的相关市场在实践中往往不具有特别重要的意义。如果一个具有市场支配地位的企业是在一个必由国界大或者小的市场上活动,一般就存在着问题;如果这个市场的竞争关系随着时间的变化会发生很大的变化,例如当竞争关系与季节变化相联系的时候,那就存在着如何界定市场的问题。从地域上和时间上界定市场的时候,一般同界定产品市场一样,基本上是同一个出发点,即取决于从购买者的观点出发的产品之间的可替代性。如果购买者在不同的地域和不同的时间可以不受阻碍地满足对一定产品的需求,那么这些地域市场或者时间市场就是同一的市场。[11]

  
  我国《反垄断法》“市场支配地位”在理论和立法技术上很大程度上参考了欧盟法和德国法。如果从概念的对等性上看,欧盟竞争法中的市场支配地位等同于美国反垄断法上的垄断力量。但是,从整体而言,欧盟法和美国法的界定是两种不同的方式。从前文的分析中可以看出,美国法更为强调经济学基础,注重对问题的经济学理论描述。而欧盟竞争法则显著不同。《欧盟条约》中对市场支配地位虽然没有明确的规定,但因为欧盟竞争法受德国的影响较大,其立法的思想和技术从德国法的规定中也可见一斑。[⑨]德国《反对限制竞争法》第19条第2款规定:“一个企业,如作为某种商品或服务的供应者或需求者符合下列要求,即具有市场支配地位:1、没有竞争者或没有实质上的竞争,或者2、相对于其他竞争者具有突出的市场地位;在此,特别要考虑该企业的市场份额、财力、进入采购或销售市场的渠道、与其他企业的联合、其他企业进入市场所面临的法律上或事实上的限制、住所设在本法适用范围之内或之外的企业的事实上的限制、将其供应或需求转向其他商品或服务的能力以及市场相对人转向其他企业的可能性。两个或两个以上企业之间就某种商品或服务不存在实质上的竞争,并且这些企业在总体上符合本款第1条的要件的,则该两个或两个以上企业具有支配市场地位。”[⑩]仅从条文而言,该款相比美国的规定更注重“描述”。而《欧盟条约》的规定则更是概括。因此,对于欧盟(包括德国)的立法而言,它实际上是通过极为概括的立法方式,回避了对于“持续获利”能力的直接、明确的要求,并将这一要求转化为了企业自由行为,不受竞争对手制约的条件。这在欧盟法的很多判例有所表现。


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