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产品整合与反垄断法规制:创新规则的补充

  
  最后,也是最为重要的一点,即在IBM案和微软案中,人们面对的实际上是如何处理创新的问题。相比于传统的搭售案件中对单一产品的分析,不管是IBM案,还是微软案,都是与传统制造性行业很不相同的“新经济”,[21]特别是软件行业以及互联网经济。在“新经济”中,创新是产业发展的关键和核心,而创新必定带来既有消费需求和交易习惯、交易方式的改变,这种改变是原来的观念和体系所无法预见的,这可以从由网络的域名、垃圾邮件、广告软件、网络效应等等新引发的法律困局中可窥一斑。经济形态的改变必然导致法律体系与法律观念的变化,因此,可以简单地认为,处理创新的问题就是确保创新的最大化。在产品整合问题上,如果产品整合有利于创新,则认定整合成立;如何不利创新,则否定创新成立。

  
  实际上,以创新来理解IBM案和微软案所蕴含的困境的观点也暗示,在产品整合的判断中,需求特征为主,交易习惯和交易性质为辅的产品判断方式可能存在无法适用的情况。从抽象的角度来说,在一般的搭售案件中,对于单一产品的判断标准在很大程度上是面向“过去”的方法。以需求特征标准为例,是否存在消费者需求往往是基于市场上现有的产品而言的。对于一个全新的产品,其实质是“将要”创建新的市场需求,而最终能否创造出新的市场需求需要一段时间的市场检验才能得出结论,而无法在产品诞生的初期就明确判断,因此是一种“事后”的判断标准。换句话说,就某一时段的消费者需求来说,这种需求都是针对“旧”的产品。交易习惯标准更是如此,交易习惯必定是基于以往的市场,否则习惯无从产生。相比之下,产品整合问题更多涉及到创新,而创新是面向“未来”的,它可以创造需求,可以发展交易习惯,它是需求和习惯的源头。在判断产品结合是否有利于创新时,其实质是对未来的预测,并要以此种预测为基准来确定行为是否非法。这是两种明显的视角的差异。

  
  此外,以需求特征为主的观点,其立脚点在一般的消费者身上,即从消费者需求的满足来判断产品的独立程度,而这在技术领域往往并不合适。因为消费者因自身知识的限制,往往无法判断自身的需求,在很多时候缺乏对产品的技术本身的了解,这种需求往往是产品的开发公司推动、宣传并促成的。例如,IBM案和微软案中,基础性的软件(或者硬件)通过产品功能上的结合能够发展出全新的功能,具有很强的创新性。但是,软件非常复杂而又无形,对于大多数不具备专业知识的消费者而言,了解软件如何相互兼容比知道各个部分更为困难。我们很容易理解引擎应当被视为一个单独产品——汽车的一个构成部分,因为没有它汽车就无法运行,但是要理解对于特定的一套软件代码作为更大的软件产品的一部分,其所具有的兼容的重要作用就不那么容易。因此,当我们买软件产品时,如果以消费者的角度来观察,只能是对功能本身进行判断,而功能与产品内在的关系是无法分辨的,这会导致消费者的混淆(几乎所有的软件产品都声称自己拥有多项功能),无法明确自己的需求所在,就难以用需求特征来进行判断。而当视角转换到创新上之后,则在一定程度上转变为“专业”的判断标准,即以专业的角度来认定是否是创新或者是促进了创新。对反垄断法执法而言,这种视角的选择将对最终结果有着非常直接而重要的影响。在这两个案件中,当提供“平台”的公司要通过产品整合的方式将应用软件的功能集合到系统软件上,或者是提供硬件标准方案的公司要将外围设备整合到自己的产品中时,如果会极大地抑制应用性软件和硬件的开发(因为平台提供者会将有巨大商业利益的应用软件都整合到自己的平台上,那么应用的开发商就无利可图),从而让前述的产业正向激励变成逆向的激励,抑制产业发展,那么,对于平台的提供者来说,只要产品功能结合会抑制产业的发展,整合都不应当被认定为成立——即便此时有消费需求存在(实际上,从极端的角度来说,只要有“新”的产品形式出现,都会产生一定的需求)。


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