因此,可以说,虽然经验的积累和分析的深入,判断的标准不是太少而是太多,缺乏一个基本的分析框架。经过综合学者们对单一产品的观点,比较统一的认识是:单一产品判断应当以需求特征为主,并辅以交易习惯和交易性质。[19]这一标准基本可以概括上述的多个标准,使得其在搭售案件中显得较为间接、明了。
( 一)需求特征理论为主
在搭售问题的处理上,个别产品的区分不仅是事实认定问题,同时也是一个法律规范的评价问题。从竞争法的角度来看,规范搭售行为所要解决的主要是被搭售品市场竞争的影响,因此,如果被搭售品是附属于主要产品的一部分,就没有个别产品存在,也没有市场力量延伸的问题。而一个产品之所以成为交易客体,是因为存在市场需求,如果市场上对该物品并无足够需求存在,则交易无法发生,或者无足轻重。因此,从规范目的着眼,如果被搭售客体对于交易相对人的团体而言,存在充分的市场需求,足以使得事业可以分别、有效率地提供产品,就可认定为另一产品,从而有竞争自由维护的必要。例如汽车虽是由车身、轮胎等对象组成,但消费者在买车的时候,对于车体、轮胎或其它零件并无独立的需求,因此汽车本身可视为单一产品;而在汽车维修的时候,零件与服务虽具有密切关联性,但车主对于服务与零件则是个别的需求,同时由于不存在其它替代品,则应该被认定为个别产品。至于产品间的功能互补性,则可留待搭售违法性阶段判断,个别产品的认定本身仍然是一个中性概念,不含任何非价值判断,故在规制搭售的出发点上,运用 “需求特征理论”可把所有可能的状况纳入。
(二)交易习惯和交易性质为辅
被搭售品的市场需求程度有时并不容易知晓,这个时候就可以通过交易习惯来判断。例如左右脚的鞋子通常都是一起销售,西装与纽扣也通常是一起搭配出卖,西装上衣与裤子的整套出售,均不成立搭售。又如,录音带的单个买卖已经形成录音带出租业共同认知的交易方式,全国数千家下游出租店业者在这一交易方式下经营多年,形成录音带出租业一定的交易秩序。
此外,交易性质也可以作为辅助性判断的工具,如果被搭售客体在外观、性质、结构、成分上为主要给付的附属物或重要成分时,为主要给付完整性所必需的,就不是独立的物权客体,无单独的交易价值,从而不足以构成充分的市场需求。例如在内容和情节上具有连贯性的一部小说的数册,或时按字母或笔划排序的百科全书,或是一部影片的上下集,其外观虽具有可分性,但彼此之间的关联程度很高,互为不可或缺的部分,故在法律上应视为一物,而和搭售无关。
因此,按照通常的观点,从公平交易法维护竞争自由与公平的角度,在产品区分上采用的主要标准是“需求特征理论”,即对于交易相对人的阶层而言,有无充分的市场需求足以使得事业分别而有效率的提供产品,市场上其它竞争产品的存在、或分属不同市场,或竞争的市场行为可作为一个简明的指针,交易习惯与交易性质可作为判断的辅助工具。[20]那么,通常意义上的单一产品判断标准是否适用于IBM案和微软案呢?