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产品整合与反垄断法规制:创新规则的补充

  
  但是,在IBM案的审理中,负责案件审理的法院发现,处理非法搭售本身不是问题,但在认定IBM是否实施搭售的前提认定上存在问题:既然是搭售,那么需要将两个或两个以上产品一起销售,而IBM通过技术手段将两个或两个以上原本单独销售的产品结合到一起,新的产品还能算是两个或者两个以上的产品吗?也就是说,法院要认定IBM违反搭售,首先要认定IBM整合后的产品仍然不应当认定为一个产品(这是搭售成立的前提),但法院对这一问题的解决非常困惑。因为在此之前的搭售案件中,几乎都不涉及到产品的整合,进行搭售的产品都能比较明显地区分,如International Salt Co. v. United States案中制盐机器和盐进行的搭售,United States v. Northern Pacific Railway Co.案中火车货物运输与土地的搭售等等。

  
  然而,IBM案还不是对反垄断法的执法机构提出的最大的难题。IBM在1970年代的系列案件都是关于硬件的,那时还没有单独的软件产业,软件都是作为计算机的组成部分提供给消费者。微软公司在上世纪80年代早期的发展,以及各硬设备厂商不断开发的系统软件改变了一切,建立了软件产业,并在今天形成了数以千计的独立软件供货商。[⑧]1995年美国司法部对微软公司提起的诉讼让软件产业的产品整合问题摆上了台面。软件功能上的整合为分析软件搭售带来的问题远远超过计算机硬件带来的问题。软件所直接提供的功能能够很方便地以一个产品的形式捆绑并出售给消费者。虽然硬件的整合也能在很多产品上做到——如今天的“4合1”打印机也能将复印、传真和扫描的功能集合在一起——但软件产品的整合无疑更容易,因为几乎没有任何物理上的限制(虽然也存在其它的技术层面的制约)。而整合之后的产品从根本上讲仍然是一系列的代码,也更容易被认为是一个单独的产品。一方面是因为根本无法感受物理外观上的变化;另一方面,软件的升级——在很大程度上就是功能的增加——在软件行业中是常态。同时,由于软件行业的特点,对软件附加功能的边际成本为零,或者接近于零,软件功能的增加显得很有效率,就像报纸包括了时事、体育、艺术和时尚板块。[⑨]因此,软件开发商会例行公事地对他们的增加了新功能的产品版本进行宣传,刺激销售。而且,由于反垄断法对搭售的处罚比较严厉,在通常的搭售容易被认定的情况下,如果整合后的产品都认为是一个独立的产品,厂商们也就更有激励通过产品整合的方式来规避反垄断法的规制。[⑩][11]

  
  二、整合产品独立性的判断:判例中的经验

  
  产品整合(product integrate)又被称为产品一体化,是指通过一定的方式将原本是两个或两个以上独立的产品转变为一个产品。产品整合往往包含了大量的创新。例如,将手机与照相机、摄像机进行整合,发明出具有照相、摄像功能的手机;将复印机、打印机、传真机整合,成为同时具有三种功能的新型办公机器;具有洗发、护发、去屑功能的“三合一”洗发水;还有将几种颜色的笔芯集合在一起的彩色圆珠笔;带有剪刀、圆珠笔、指甲刀、放大镜的瑞士军刀等等。这些都是通过创新将原本独立的产品结合到一起,从而产生出具有复合功能的新产品。这些例子在人类的创新发展历史上不胜枚举。


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