读完此书,行政法的体系和基本知识便了然于胸,同时引申出来的问题也会像泉水般涌出,行政法的研习兴趣便自然随之而来了。一本教科书能同时达到上述两个目的,可以说是一本好教科书了。
另一方面,虽然作为一本教材要以通说的叙述为基准,但作为一本个人独立撰写的专著,其中许多关于行政法基本理论问题的论述能够熔铸古今,卓然成一家之言。
首先,南博方教授在许多行政法基本理论问题上严守师说,又颇能详加阐发,予以进一步发扬。南博方教科书除了体系上沿袭田中体系外,在正文中共有四次明确提及田中二郎教授,都是为了阐发师说。除了下述关于“行政”的定义之外,还有三次。一次是关于田中二郎教授主张的“行政厅的首次性判断权理论”——“关于行政的首次性判断权,必须为了行政权而保留”,有人为认为田中二郎的这一理论随着《行政案件诉讼法》的修改——承认了义务赋课诉讼和中止诉讼——而崩溃了,但南博方教授认为,《行政案件诉讼法》的修改虽然承认了义务赋课诉讼和中止诉讼,但只是在一定条件下承认的,这种立法政策学与田中二郎的“行政厅的首次性判断权理论”实质上一样,都是基于对司法和行政之间的适当均衡的考虑;而且,田中理论也承认消极性、默示性的行政厅的首次性判断权,也存在对为排除明显且紧急的危险而进行宣言性判决予以肯定的余地,因此,田中理论在《行政案件诉讼法》修改之后并未崩溃。
另两次是关于田中二郎教授所指出的撤销诉讼的目的。过去的通说认为,撤销诉讼的目的和功能在于对违法却有效的公定力的排除。而田中二郎教授曾经指出,撤销诉讼的目的在于对以行政厅的首次性判断为媒介所产生的违法状态予以否定或者排除。最近日本最高法院判例承认了在法的效果(公定力)尚未发生的阶段,可以预防性地提起撤销诉讼。因此,即使不产生法的效果(公定力)的行政厅的行为,当形成了违法状态时,只要存在诉的利益,也就可以提起撤销诉讼。最高法院的判例显示了撤销诉讼在逐渐向田中理论靠拢的迹象。[19]
其次,南博方教授厚积薄发,洞幽烛微,发前人未发之覆,道他人未竟之言,于行政法理论多有创见。例如对“行政”的认识,传统上多采用控除说,而田中二郎教授认为消极的定义不足以揭示“行政”的实质,因此倾向于采用积极定义——“行政,是指在法之下,受法的规制,现实中为了积极地实现国家目的而进行的、整体上具有统一性的、连续性的形成性国家活动。”南博方教授同样采积极说的立场,但给出了不同于乃师的定义——“所谓行政,是指为了适应国家社会的需要,而具体地实施公共政策的过程或者行动。”并认为:“在这种定义中,能够在一定程度上把握现代行政的特征。”[20]再如,对于法律保留原理,不同于传统的侵害保留说、重要事项保留说、权力行政保留说、全部保留说、侵害保留说,南博方教授提出了规制行政保留说——“无论侵益行政,还是授益行政,只要是在行政单方面地行使规制权限而采取行动的情况下,就应该要求其有法律的根据。”[21]