在构建制度体系中,缺乏实践的经验,法律工作者在立法中,完全是“摸着石头过河”。任何事物都不是十全十美的,法律制度也是如此,只有在经过历史的洗礼,实践的考验后,立法的缺陷才能显现。再者,立法者的不同立场、不同价值观;在法律的创制中,对模糊区域的保留;经济发展的不平衡等因素,造成法律普遍性差,差异性大现象。现实因素也制约着法律的适用:“人情社会”的中国,缺失正统法律思想观念,致使法与现实的存在反差,特别是在法律移植中,先进的西方法律制度引入中国之后,不仅没有产生应有的法律效果,反而出现“水土不服症状”。原因是多方面的,其中一重要的原因是“情”,它是司法不公平现象的根源。人情官司、钱权交易、权力寻租,这些腐败现象使本来法治意识就淡薄的国度陷入“深渊”,造成法律素养与法理念的缺失。
司法公正与权利救济。中国的国情决定着中国实行不同于西方三权分立的权力制衡模式,但是这并不是说不能实现权力监督与制衡,构建公平公正的司法环境是我国应该寻求的路线。救济权利的实现,司法公正起到决定性终局性的作用。司法的广场化反映着权利主体诉求权利保障的要求和意愿。“不同的利益团体、机关和个人都在“追求正义”的信息支持下把过高的期待寄予司法的活动构成:各级政府可能会把消解社会危机和进行社会整合的负担交由司法机关承受,新闻媒体通过张扬事件事实中的催人泪下的细节和判决理由的争点来介入对司法公正的解释和判断,普通的民众企望司法机关扮演“青天老爷”和“上帝之手”来拯救他们所遭受的社会之苦,这些不同的初始期待使人们在朦胧的“正义”观念的驱动下对司法过程产生积极参与的热情而愿意选择一种从直接按照面的,没有身份和空间隔离,能够自由表达意见和情感的司法活动方式。”[vi]
法谚:没有救济就没有权利。然救济效果与权利圆满状态存在不协调性。理论上,权利受到救济后的效果可划分为三种情形:救济效果优于权利圆满状态;救济效果与权利圆满状态趋同;救济效果弱于权利圆满状态。司法实务中,救济效果弱于权利圆满状态问题突出。从应然角度看,行使救济的目标是恢复权利受损害前的圆满状态,甚至优于权利圆满状态。只有达到如此效果,才能从真正意义上保障权利,减少权利受损的概率。
保护当事人救济权利的思考:一是完善立法;二是构建执行保障机构。前者是保障当事人权利的法律规范,后者是侧重于保护当事人权利的有效保障机制。“法治作用的局限性,可从四个方面来说明:(1)法不是调整社会关系的唯一手段。(2)“徒善不足以为政,徒法不足以自行。”(3)法律的抽象性,稳定性与现实生活的矛盾。(4)法律所要适用的事实无法确定。”[vii]法制体系与执行保障机制的结合,是保障权利的有效方式与手段。救济体制的建设和发展需要相关软硬件基础。所谓软件是完善的社会主义法律体系,完善的法律体系保障救济权实现,保证了立法质量。立法完善、体系健全是其必要的任务。所谓硬件就是构建有效机制,规范救济行为。首先应该确立理念认知意识,而不是仅保留在表面或形式层面上,只是作为一个口号,而不能保障实体的权利内容的实现。其次是司法公正,公正的司法才能使当事人获得实际的权利救济。司法的公正同时离不开经济的保障,独立的财政来源支持,建立救济基金储备制度,才能彻底保证救济的实现。最后,加强执法力度,构建执行体制,从实然上实现救济。