然而,程序裁量的运作,却抛给法律保留原则一个尴尬的难题。因为行政机关及其他承担行政任务的主体,在行使程序裁量权的过程中,可能采取一个与最终的行政决定功能完全相反的行政行为。以梧田派出所的个案为例,根据传统行政法学理论对行政功能的分类,暂住证登记行为无疑属于课与人民负担的干预行政范畴。此类行政通常借助命令与强制的手段实现,因而被视为对人民“权利”最具侵害性的领域。悖反的是,梧田派出所在办理暂住证登记过程中采取的抽奖形式,非但未增加行政相对人的额外负担,相反还可能使行政相对人纯粹受益,从而具有明显的给付行政蕴味(更确切地说,属于给付行政下的促进行政类型)。同样的现象也出现在其他国家的行政实践之中。如美国对社会福利受惠者的认定,就常以午夜检查(midnight inspection)的形式出现。为查证受惠者的资助资格,有时需要以偷袭式搜查辅助常规的资助资格检查,以获取更多真实的申请者家庭境况信息。若受惠者拒绝行政机关的午夜检查时,将导致资助项目的拒绝或者废止。[14]在这里,我们同样看到给付行政行为的实施过程中,运用了限制甚至侵犯公民宪法上住宅自由权的干预行政手段。
于是,呈现在我们面前的是这样一幅行政画卷:在服务理念的指引下,干预行政与给付行政经由程序裁量的运作,完美地融合在一起,灵活地应对现代行政的艰巨任务。无怪乎戴维斯教授认定:“行政的生命力不在于任何形式的裁决,而在于‘非要式的裁量行为’,包括非要式的裁决。”[15]但对此类行政活动,若主张其干预特征,强调严格的法律保留,则扼杀了行政机关及其他承担行政任务的主体在服务理念下的积极性;若偏重给付色彩,期待法律保留的退让,却又不免陷公民的权利与自由于危险之中。面对这样的新型行政活动,我们不能再固守传统的干预行政与给付行政的绝对分类,也难以绝对地主张某一行为与干预行政或给付行政的联系,而严格地适用法律保留原则或放宽法律保留的界限。在服务型政府的建构中,兼具干预与给付内容的行政活动将越来越具有普遍性。正确的做法,是将一项行政活动视为动态的行政法律关系形成、变化的过程。(相关的行政法律关系图式,将在下文中展开。)行政活动的每一个阶段,行政法律关系内容都可能出现变化,行政相对人拥有的“权利”,也将会随之调整。通常情况下,当行政相对人处于和行政机关及其他承担行政任务的主体的“权力”相对应的“责任”地位时,可以主张对“权力”行为适用严格法律保留原则。但是,若“权力”行为系程序裁量运作的结果,法律保留原则就要退守到目的保留的底线。
这是因为,程序裁量虽和要件裁量、效果裁量同属于行政裁量的分支,但在选择空间与法律规范之间的关系上,三者并不一致:在要件裁量下,行政机关及其他承担行政任务的主体虽可对不确定法律概念进行价值衡量,却不能偏离不确定法律概念的基本文义;在效果裁量下,行政机关及其他承担行政任务的主体自主选择的权限有所扩张,但正如德沃金(R.Dworkin)教授所言:“裁量,就像是面包圈中的洞,如果没有环绕周边的限制圈,也就不复存在了。”[16]除非是出现了法律漏洞等特殊情况,否则效果裁量的运作,仍应在法律授权的范围内展开;但是,程序裁量的意义恰在于法律未对程序作出特别规定时,赋予行政机关及其他承担行政任务的主体以行政过程的形成自由。因此,对前两者而言,除了个别的例外情况,法律保留原则仍是合法性的基本要求,而对程序裁量来说,在规范之外运作恰是其存在的常态。当然,这并不意味着行政机关及其他承担行政任务的主体可以恣意行使程序裁量权。虽然法律未对程序的形式和种类作出明确规定,行政机关及其他承担行政任务的主体在行使程序裁量权时,仍应遵守目的保留的底线。换句话说,“行政有义务关于手续执行与手续形成之决定,以规范拘束力,手续目的为方向,并且所有宪法上及法律上有关行政手续目的规定,特别是相关行政事务之最佳决定与最佳履行,包括国民权利之保护与实现。”[17]此外,法治原则内含之目的,如简单、迅速、理性、经济性、节约等原则,亦属于程序裁量应遵守的目的保留范畴。