服务理念下的程序裁量及其规制
以“万元大奖下的暂住证登记”为例
郑春燕
【摘要】在服务理念的指引下，为更好地实现行政任务，行政机关及其他承担行政任务的主体通过行使程序裁量，自主地确定规范之外的程序形式与种类。“万元大奖下的暂住证登记”就是典型个案。程序裁量的运作，模糊了行政功能的绝对划分界限，打破了严格法律保留原则的适用前提；形成了多项行政行为共谋行政目标的现象，彰显了单一行政行为形式作为行政法学分析工具的不足。对这类新型行政活动的分析，除了遵守法律已有的界限外，也应关照行政目的的引导作用，并将多个行政行为构成的整个行政过程视为一幅动态的行政法律关系图式，在互动、多元的关系中探讨行政机关及其他承担行政任务的主体、行政相对人的复合法律地位。
【关键词】程序裁量；服务理念；目的保留；复合行政法律关系
【全文】
一、引言
尽管服务型政府的提法，自20世纪80年代西方国家掀起“政府再造”运动的高潮之后才渐普及，但关于公共行政中服务理念的法学探索，却早在20世纪20、30年代，就引起行政法学家的关注。这其中，法国著名法学家狄骥（Léon Duguit）的公共服务理论与德国著名法学家福斯多夫（Ernst Forshtoff）的服务行政理论，可谓丰碑之作：前者在《公法的变迁》[①]一书中犀利地指出，公共服务观念已取代主权概念，成为现代公法理论的基础；后者则在《当成是服务主体的行政》[②]一文中明确主张，应由行政担负起民众生存照顾的责任。需要特别注意的是，虽然两者都强调行政任务正向服务转型，但其倡导的服务范围并不一致：对狄骥来说，公共服务既包括传统的干预行政，也涵盖以供给行政、福利行政为代表的给付行政；在福斯多夫的分析中，生存照顾的范围主要针对具有对价特征的供给行政（排除单方面的“济助”），作为干预行政典型的警察行政因构成民众的基本生活所需，亦被划归为服务的范畴[③]。时至今日，当我们倡导建设意在促进全民福祉的服务型政府时，除将服务的外延扩张到干预行政、给付行政、计划行政等所有行政领域，更在于发展政府惩戒功能以外的预防与诱导作用。因此，服务型政府概念中的“服务”，不仅意味着行政向社会提供公共服务以及公共服务类型的拓展，尤为重要的是突破传统行政中的“高权”观念的束缚，强调以行政形塑社会的理念。
在这样一种服务理念的指引下，我国的行政现象也在发生着从事实层面到制度层面的变迁：行政任务再界定基础上的公共行政组织建构、行政许可范围的限缩、行政指导与行政契约等非权力性行政活动类型的广泛应用、行政程序中公众参与和信息共享的推进，这些新举措，都是除给付行政、计划行政的范围扩张之外，对服务型政府的最佳诠释。我国的行政法学者亦将研究的视域投向这些问题，并致力于由此引发的行政法学理论更新与变革。但学者的聚焦点，大多集中在公共行政组织的定位、新型行政活动方式的合法要件、行政程序的法典化等方面，对正式行政行为作出前采取的、未被定型化的诱导性、预防性措施，却鲜有深入的探索。如缺陷汽车的指令召回，可在汽车未造成车主或他人人身、财产损害前的特定条件下作出，显然不同于以往基于个案损害事实采取的行政处罚等惩治性措施。[④]除此之外，更多的诱导性、预防性措施，系行政机关及其他承担行政任务的主体在没有直接的根据规范的前提下，基于更好地实现行政任务的考量，在行政过程中采取的创新手段。对这类新型行为引发的行政法律关系的具体内容，始终未见系统的论述。理论支撑的缺乏，直接的后果是这些能够有效提升行政效能、回应服务理念的行为，因定位的不明晰和合法性审查标准的缺失，而处于进退两难的发展境地。
