最后,在立法形式上,当前学界提出了“确立见死不救罪”、“制定《见义勇为奖励法》”以及“见死不救罪与《见义勇为法》相结合”三种观点。总的说来,仍是从鼓励的引导性规定和制裁的禁止性规定两个方面进行切入的。从应然的角度说,第三种“结合说”的观点最为科学,因为其充分发挥了奖励和惩戒两种手段的优势,这也与吐蕃法“奖惩结合、疏堵结合、双管齐下”的立法模式不谋而合。然而,从实际的情况看来,设定“见死不救罪”将在法理和实践层面遭遇重重阻挠,很难在短期内实现制度突破。[②]而制定《见义勇为奖励法》的所遇到的阻碍则小得多,是否可以考虑循序渐进的立法方式对将一现象逐步纳入法制范畴?吐蕃法在惩罚和奖励之中更重后者的做法无疑给予了重要的借鉴作用。
四、吐蕃法相关规定在为当代立法实践借鉴过程中的扬弃、变通和转化
虽然吐蕃的见死不救制度与当代立法实践存在诸多契合并提供了宝贵的借鉴,但是其中一些特殊因素的扬弃和转化适用问题,,尚需要进行具体深入的分析。
第一,命价制度、等级制度以及对特定人群的财产性定位是首先应当摒弃的,这点当无疑问。其中,等级制度和对特定人群的财产性定位已经随着时代的发展而湮没于历史的尘埃之中,问题在于命价制度被取消后留下的理论空缺应当如何解决?详言之,我们知道吐蕃法对于见死不救者的财产罚和对于见义勇为者的物质奖励,其基础都在于命价制度,即在综合考量多种因素之后对生命作一金钱价格的衡量。而在社会主义法治的今天,一方面绝对不能沿用这种将生命作物质量化的思路,另一方面至少在对见义勇为者进行奖励时又将不可避免地采用物质奖励的形式。于是一个逻辑困境出现了——如何在实施物质奖励制度的同时避免堕入“花钱保命”的诘难?笔者认为,吐蕃法中命价制度成为奖励见义勇为制度基础的核心原因在于,其观念上将这种奖励的性质视为一种补偿。既然是补偿,那么就必须寻求一套完备、精确的数额标准以确保对损失的完全弥补。而在当今,对见义勇为者的奖励显然不能视为对其救助行为的酬劳,也不能视为对其因实施救助行为而蒙受损失的补偿,而应当视作对其救助行为的赞许、鼓励以及对其所蒙受损失的抚恤和安慰。这种理解既符合社会主义善良道德风尚,也为对见义勇为者给予物质奖励的制度提供了坚实的理论基础。由此可见,虽然同样是对见义勇为行为的物质奖励,但今天的制度和吐蕃的法律规定在根源上是完全不同的。
第二,在吐蕃法的基础上极大扩展见死不救和见义勇为有关规定的适用范围,是毋庸置疑的。然而究竟扩大到何种程度,则需要进一步的分析。从强制力产生的现实效果的角度来看,对见死不救罪的客观方面的界定无疑较之见义勇为更为重要。比如,如果见死不救者自身缺乏实施救助行为的必要条件(如身体状况、技能因素等),是否可减轻或免除其法定救助义务?这种必要条件在诉讼过程中应当如何证明?又如,当情况的危险性超出一定程度时,是否可以免除见死不救者的救助义务?“一定程度”的标准为何?等等。以上问题的解决,无不需要周延的思维和高超的立法技术乃至于娴熟地驾驭法律的技巧,这似乎也为当前条件下见死不救入罪问题的可行性平添了更多的阻碍。
第三,对于见死不救者的惩罚由国家强制力保障实施并无异议,那么对于见义勇为的奖励应当采取当事人奖励、国家奖励还是两者兼有?吐蕃立法中采用当事人奖励原则,这是朴素的“谁受益谁给付”思想的直接立法体现,然而这种思维在当今已不再完全适用。一方面,被救助者担负一部分的物质奖励支出无可厚非;另一方面,作为社会公共管理者的政府也应当负担一部分的物质奖励义务,主要原因有三。其一,见义勇为者的行为弘扬了优秀的社会主义道德风尚、促进了全社会道德水平的提高、诠释了社会主义和谐社会的精髓,作为国家的管理者、社会主义优秀道德风尚的提倡者和和谐社会的重要践行者,政府实际上也从该行为中间接获益。其二,在一些自然发生的危险事例中,政府作为管理者常常由疏忽作为和不作为对危险状况的发生负有一定注意义务。如长江溺水事件中当地政府就负有危险提示、巡查保障、及时救助等义务,因此无论从疏于职守导致危险状况的发生还是见义勇为者对政府救助义务的代为履行,都存在着有政府负担部分乃至全部物质奖励的必要性。其三,为见义勇为者提供物质奖励,还是表明政府对类似行为赞许、肯定、褒扬的态度和立场的有效方式。