⑴关于《条例》与《著作权法》的关系问题
我国现有的著作权立法框架有三个基本特征:其一,单行立法模式。其二,与各种条例相依存。其三,与国际条约相链接。上述三个基本特征,对《条例》的起草具有重要的指导意义。首先,《条例》应包括“总则”条款,以弥补《民法典》和《知识产权法典》阙如的不足。其次,《条例》应与其他各种著作权条例相互配套。不应期待《条例》能解决网络时代著作权保护的所有问题,实际上,《条例》只是网络时代著作权法律保护的基石而已。最后,《条例》应与国际接轨。以信息网络传播权作为基本范畴来应对网络时代著作权制度的变革与发展,是我国司法实践长期积累形成的结果,但是同时也是借鉴吸收发达国家先进立法经验的结果,特别是两个互联网条约[6]提供了国际上通行的被普遍接受的规则,我国的立法不应无视国际条约另起炉灶,相反,在《条例》的起草中要充分体现国际通行做法,对于《著作权法》没有直接反映出来的问题进行评估,并提出合乎我国技术发展水平和现实法制资源要求的规则选择及理由,用以指导《条例》的起草。
⑵关于《条例》的基本特色问题
《条例》在总体上要凸显信息网络传播权的私权属性。TRIPS协定明确宣示了知识产权所具有的私权属性,信息网络传播权是作为知识产权之一的著作权“权利束”中的一种新型权利,这种新型权利自产生之始就无法脱离其天然的“私权”本质,所以,整个《条例》的起草都应围绕作为私权的信息网络传播权展开规则设计。为此,必须摆正行政管理机关的位置。信息网络传播权的制度建构过程中,应认识到行政机关的重要作用,没有各种行政机关的职责分工和权力赋予,则很难形成经得起实践检验的可以有效运转的制度体系;但也应看到《条例》并不是行政管理法规,它应该更多体现授权性的私法规则,应该更多的相信市场主体自治的能力,从而把关注的目光投放到对市场竞争秩序维护、民事主体权利保护和社会公众利益的考量等方面,所以,行政机关应处于调控者地位而不是要事必躬亲。
⑶关于《条例》的中心环节问题。
从整体上看,《条例》应着眼于从权利的保护和权利的限制两个中心环节开展拟订工作。权利的保护是前提和基础,因为“权利人通过自己的权利来维护法律,并通过法律来维护社会不可或缺的秩序。”[7]按照TRIPS协定第3条注解的解释,所谓保护,既应包括涉及本协议专指之知识产权之利用的事宜,也应包括涉及知识产权之效力、获得、范围、维护及行使的诸项事宜。对信息网络传播权保护方式及内容的理解,应与TRIPS协定的解释保持一致。权利的限制是维护公众利益和保障基本自由的必然结果,因为通过权利的限制会促导更多优秀作品和信息的大量涌现,符合社会公平正义和公共利益的要求,毕竟,“版权的客体是在前人所做贡献的基础上完成的。”[8]因此,在《条例》制定过程中,不能忽视在数字环境下必然会发挥巨大效应空间的权利限制和例外制度。