法统治着人们,人们在法的域空间相互或与自然相行为或作行为预期。在同一水平上制止道德层面上的机会主义破坏者,而不至于因对每个个体进行行为的监督与预防而导致社会巨额成本的剧增。可以说,法形式的正当性发端于此。这是从人正在作为的行为展开视角的。那么,人对未来行为的预期,法也在规制,用今天的法去调整明天的行动,也概来源于抽象与具体的矛盾(抑或曰断裂)。也就是说,我们无法为明天的行为具体到去制定一部法律来调整它。在空间上,实际上也存在类同的困境。然而,人类的理想似乎是,臆想用今天的法规制今天的行为,用明天的法规制明天的行为,用行为发生地的法规制行为,[2]但因为由于从总体上讲人类历史是单向度[3],这些臆想便旋即沦为徒劳。至此,可以说,法的形式性是人类对自身本制束的一种无奈选择。
然而,请别忘记人类的理想倾向。这种走向最优的天性拉动我们不停地把视野缩小到比较具体的路径。在把视野应当停留在哪里时,我们举步惟艰。我们是一刀切,还是就事论事,一刀切是不是有就事论事的成份,就事论事是不是有一刀切的成份?兹举一例。我们经常谈论直接民主的好处,[4]但是间接民主也具有正当性。钱穆先生在谈论中国皇帝存在的理由时,把这个问题说得很透。[5]
那么,人类在制度的实施时,也面临这种“不得已或说是一种自然的办法”。事实上,只要制度规制的时空范围足够大,人类便没有能力去反醒形式(表像)面纱下的个体差别。譬如说,在分配救灾财物时,官员一定是依据一个标准判断各地灾情来行事的。可能以人口数或风力为标准,如果得出甲地与乙地分别应分配财物为救灾财物总量的1/5和2/5(其他地方总量为2/5),那么这么形式公平的做法,既不偏颇于甲乙任何一方,也不偏颇于其他地方。但是某一天,其他地方的某些更小地方打电话给官员汇报,他们那个地方有多少家庭受灾更为严重,并呈送了一个各家各户的详细的统计表。这时候,他得对各地灾情作一重新梳理,得把分配给甲乙的份额适当减少,分别为1/6和1/3,而把其他地方的份额增加到1/2。[6]
那么,当面临配置其他地方的救灾财物时,官员感到为难了。这1/2的财物是按既定标准进行分配呢,还是视各家各户的灾情而定?按既定标准分配是省事的做法,维护了形式公平。视每个家庭情形分配可能成本巨大,如果待分配的受灾家庭数目较小,官员分配的费用却大于待分配财物的价值,他得考虑停止分发了。这等于说,维护实质公平支付的社会成本往往更大,这也表明人类理想(上面说最优的天性)与现实的紧张关系。进一步深入分析,那个受灾更小地方该如何给予财物呢?官员仍按既定标准吗?他可以这样做。但是他这样做的理由是什么?是习惯?非常牵强甚至不可理喻。对更小地方的各个家庭为什么不能又一次重新梳理?他着实太为难了。他依据的标准(标准往往是形式公平的另一符号表示)老是过时,不能穷尽因新情况的出现而带来的变化。事实上,对更小地方的分配标准,如果是以追求实质公平为导向,可能得对之一次次更新,最后到达最后家庭,就是说,对每个家庭进行都得有一个“独立的标准,但是这种“标准”已不是标准本身了。总结一下上述过程。官员因其他地方受灾严重,于是在既定的标准外,增加标准来增发财物,以求达到实质公平结果;然而,对于比其他地方的更小地方,这是一种形式的分配;他又得细化标准以求实质公平,如此下去,直到最后生成种种“标准”。这样看,形式下面始终躺着多少实质在嗷嗷待哺啊。[7]