但是,在布什政府时期,经历了9·11事件之后,其对于信息公开所采取的方法则转变为“合理说明”的方法,而与公开推定的方法又截然不同。司法部长Ashcroft授权司法部(Department of Justice)只要发现了“合理性基础”,便可以证明行政机关行为的合理性。[13]这样的“合理说明”方法便赋予了行政机关极大的自由空间,进而扩大了排除事项的范围。
司法部长Ashcroft强调,司法部只要发现了行政机关推理中的合理性法律基础(sound legal basis),便可以维护其行为的合理性。依这样的逻辑,如果公众认为存在不充足的行政救济,则联邦法院面对行政机关的“合理性”也将无能为力。司法部的官员认为,司法部长Reno的备忘录提高了政府拒绝信息公开的门槛,而Ashcroft的备忘录采取的则是与之前克林顿政府截然相反的标准。[14]由此可见,布什政府所采取的标准,很大程度上在举证责任分配的标准上,又重新将举证责任重担分配给了公众而使得行政机关的行政权在信息公开案件的举证中处于支配地位。因为,对于何谓“合理性基础”,行政机关具有信息上的支配权,而公众必须反驳政府所提出的“合理性基础”,证明其不具有合理性,才能够获得政府公开的信息。而从方法论的角度可知,对于双方都无法举证完成的裁量性政府信息,则将不被公开,因为对于裁量性的信息,行政机关的“合理说明”明显优势于承担举证负担的公众的“反驳”。这样的举证分配逻辑在方法论上,其本质是一种对于裁量性政府信息的不公开推定。同样,对于合理性基础,行政机关是可以轻易地通过借助“公共利益”、“国家安全”等理由来进行辩护的,这些理由往往由于公众缺少信息来源渠道而在客观上无法反驳,因为相关信息资料均由政府机关主导和掌控。
由上可知,在“合理说明”方法之下,政府可以通过“国家安全”、“外交政策”等概念来作出“合理说明”,而由于政府在信息掌控上居于主导地位,这在逻辑上便推定了这些“国家安全”等理由的合理性,除非公众可以举证反驳之。因此,“合理说明”方法本质上就是借助于“国家安全”等概念来推定政府信息不公开,除非公众可以反驳这种不公开推定。这样,“合理说明”方法就在很大程度上免除了政府公开信息的义务和责任,实质上是与“所有政府信息都应该公开”的公开政府理念相悖的。
进入奥巴马政府时期,2009年初,奥巴马政府命令美国司法部长颁布了《信息自由法》新的解释方法,即公开推定方法。其包含有三个核心要素:[15](1)如果基于公共目的(public purpose)的排除而不予以公开,则必须有明确的排除(exemption)规定; (2)存在可能的时候,不能将整个文件不公开,而是要对信息进行编辑; (3)不能声称一项排除事项仅仅是为了隐藏错误或者因为抽象性考虑。这样,对于裁量性政府信息,原则上对于公众都要公开。如果政府不公开信息,必须负举证责任来证明公开信息将会产生危害,而不能仅仅因为公共官员可能由于公开而陷入尴尬等而不公开政府信息。
在2009年新备忘录发布后,美国一些州的法律也进行了修改而采纳了公开推定原则,如南达科他州。[16]华盛顿州的法律也启用了公开推定原则,其通过《公共记录法案》中的两个条款对推定进行了具体规定:其中一条RCW 42.56.550(1)规定,举证责任应该由行政机关来承担,证明他拒绝允许公众进行检查和复制是与法律关于禁止或者免除部分或全部信息公开的规定相一致的。另一条RCW 42.56.030则提高了政府机关持有记录的举证责任,从而在解释方法上采取对法案可以自由解释,而对于免除事项则要进行限缩解释,从而实现法案允许公众知情政府的目的。[17]这两个条款表明,政府必须公开任何公共记录,除非他能够证明,通过限缩解释方法之后,记录仍然可以免于公开。