1、非法证据排除规则的立法体例不同。英美法系的非法证据排除规则由法律预先设立排除证据材料的一般规则,然后再列举若干例外;而大陆法上的证据排除,则是在承认证据资料一般均具有证据能力的前提下,对于某些个别情况设置例外,此例外即无证据能力之特例。从证据法规则的形式上看,尽管美国非法证据排除规则也是通过判例法逐步确立起来的,比较而言,大陆法系国家缺乏英美法上具有普遍意义的非法证据排除规则体系。采用判例法的英美法系国家,在证据制度立法上表现出的成文化倾向令学者们相当惊奇。[5]
2、非法证据排除发生的阶段不同。美国事实审理与法律审理者的区分以及高度发达的审前准备程序,为避免非专业的陪审团成员接触到那些非法取得的证据,而形成不恰当的事实判断,就要在事实审理之前确定哪些证据不能进入庭审。因此,其证据排除是发生在审前阶段。然而,在对职业法官作为法律审理者和事实审理者高度信任的司法理念影响下,德国法律并不禁止法官接触到那些违背证据取得禁止规定所获得的的证据,所以德国法中的证据排除发生在案件的审理过程中。
3、非法证据排除的范围不同。美国虽然是最早确立非法证据排除规则的国家,但由于其诉讼传统上的原因,其所排除的非法证据却仅仅限于非法取得的证据。但反观德国,其虽无系统的非法证据排除规则,不过法官基于特定原则对所有证据进行价值衡量后,一些违反证据取得要求的证据材料可能被采纳为证据,而某些没有违反证据取得要求的材料却会被排除。有学者指出,德国法院对某些在证据上不违背法律规定,但法院认为给予这样的证据证明力就会侵犯公民的基本权利,因此禁止使用这类证据的理念和认识在某种程度上超越了美国的理念高度。[6]另外,美国此规则仅适用于刑事诉讼领域,而德国将其扩展到民事诉讼方面。
4、非法证据排除所适用的方式不同。在美国,证据排除规则所采用的方法最初可以归纳为“原则性的适用范围”,即凡非法取得的证据原则上都不具有证据能力。在20世纪80年代,美国法院针对非法证据排除规则制定了一系列例外原则,从而允许法官在非法证据的采用上拥有一定灵活性,但深受正当程序观影响的美国,总体上对非法证据的态度严格。而在德国,由于自由心证原则的确立,其证据规则采取“衡量采纳的适用规则”,也就是法官对非法证据进行价值衡量,从证据能力排除某一非法证据的采用。
5、对“毒树之果”的态度不同。在说这一点之前,有必要先介绍一下何谓“毒树之果”。在1920年对Silverthorne Lumber Co. v. U.S一案的判决中,联邦最高法院首次提出了“毒树之果”理论。在这一案件中,联邦警察对被告人实施了非法搜查,并扣押了一些文件。随后,根据警察从被扣押的文件中获得的信息,联邦大陪审团签发了命令被告人交出有关照片的传票。最高法院认为,检察官不仅不能使用警察以非法搜查方式获得的文件,而且对于警察根据大陪审团的传票所获取的其他证据也不能采用为指控的证据。排除规则应当适用于所有业已被
宪法性侵权行为所污染的证据。因此,非法获取的证据不能被用作继续得到其他证据的目的,这就是美国“毒树之果”规则的基本含义。关于对“毒树之果”的态度,英美法系其他国家与大陆法系国家态度相似,即原则上“弃其树,食其果”,唯独美国规定严格,对毒树之果一般不加采用,似乎走向了一个极端。诚然,其有此倾向,然观其当初制定此规则时国内之情形,则又有其理由。(关于这一点,将在后文详述。)