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我国民事诉讼当事人陈述制度之“治”

  

  默示自认是根据自认人对不利己事实或对方主张的事实“不争执”而推定为自认,很难说就一定是自认人的真实意思,所以在言词辩论最后终结前,自认人可以随时撤回默示自认。但是,撤回默示自认实际上是自认人否认对方当事人主张的事实,也是一种攻击防御方法,所以在许多国家、地区,撤回默示自认也受攻击防御期限的限制。另外,若允许撤回默示自认将导致诉讼显著迟延的,法院可以拒绝撤回默示自认。


  

  三、“治”之三:作为证据的当事人陈述——当事人诉讼外自认和法官询问当事人


  

  我国现行民事诉讼法并未将当事人诉讼外自认和法官询问当事人明确规定为证据。下文,从比较法的角度,阐释当事人诉讼外自认和法官询问当事人的主要规范内容,并揭示其所蕴含的具体法理,以资我国借鉴。


  

  (一)当事人诉讼外自认


  

  当事人诉讼外自认(或称裁判外自认)是指在本案诉讼过程外,当事人(自认人)对不利己案件事实的承认。当事人对不利己事实,可全部自认,也可部分自认。在他诉中作出的诉讼上自认,若没有被法院确定判决所确认的,在本诉中被作为诉讼外的自认。


  

  与诉讼中自认不同,诉讼外自认是在本案诉讼过程之外并且不是向本案审判法官作出的,其关联性、真实性和合法性并未得到确定,所以诉讼外自认若要作为判决的根据,尚需经过法定的证据调查程序进行质证和判断。比如,B对第三人陈述曾向A借款一事,在陈述时被A录制下来。后来,A对B提起返还借款之诉,在诉讼中A向法院提供上述录音磁带。此例中,B对借款事实的陈述,是在诉讼外向第三人(并非本案审判法官)作出的,所以属于诉讼外自认。记载这一自认的录音磁带,[10]若要作为认定事实的根据,则需要通过法定程序审查认定其是否具有证据能力。


  

  最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第40条和《国际商事调解示范法》第10条等也作出如此规定。当事人在调解与和解中所做的自认,实为诉讼外自认,在以后的诉讼中不得作为对其不利的证据。[11]


  

  在大陆法系民事诉讼中,诉讼外自认不具有诉讼上自认的效力,即诉讼外自认的事实不得作为免证事实,但是可以成为证据资料,与其他证据一样均应依照法定的证据调查程序进行质证和判断。在英美法系民事诉讼中,诉讼外自认多被作为证据,不过,有学者认为,诉讼外自认是在诉讼外的陈述,故含有传闻因素,法官采用之则是传闻规则的一种例外;还有学者在可采性规则之下讨论诉讼外自认,理由是诉讼外自认作为一种证据必然涉及证据的可采性问题。[12]



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