诉讼上自认包括明示自认与默示自认(或称拟制自认、准自认),两者在有效要件和法律效果等方面存有差异(详见下文)。在诉讼中,对不利己事实,当事人以口头或书面方式明确表示承认的,为明示自认。在其他国家和地区,对不利己事实,当事人在诉讼中“不争执”的则视为自认(即默示自认),不过根据经验法则判断,当事人对不利己事实若是不知或无记忆可能的,则不得视为自认。在我国,对不利己事实,当事人既未表示承认也未否认的,法官充分说明并询问后,仍不明确表示肯定或否定的,则视为自认。
诉讼上自认是自认人对不利己事实的承认,所以实际上属于当事人事实主张的范畴。在诉讼中,对不利己事实,自认人自认的则意味着双方当事人对此事实不存在争议,也就无须此事实主张者举证,所以诉讼上自认属于当事人对事实的处分行为而不属于证据的范畴。诉讼上自认的制度环境是辩论主义,当事人负责主张实体事实,法院不依职权收集实体事实而仅依当事人主张的实体事实作出判决。诉讼上自认的观念环境是私权纠纷的解决应当尊重当事人的意思,对于实体事实的主张或自认也应尊重当事人的意思。[6]
(二)诉讼上自认的有效要件
诉讼上自认有效要件的构成在很大程度上取决于诉讼上自认的法律性质。如上所述,当事人诉讼上自认,属于当事人主张事实的范畴,其法律性质是取效性诉讼行为和单方诉讼行为。诉讼上自认除须具备取效性诉讼行为通常的有效性要件外,还须具备一些特殊要件。诉讼上自认的有效要件,主要有:
1.自认人须适格
对不利己事实,自认人自愿承认其真实性,并自愿承担其后果,属于当事人对事实的处分行为,所以自认的主体包括原告和被告。法定代理人的自认与当事人的自认,在有效要件和法律效果等方面是相同的。委托代理人的自认,通常视为当事人的自认,但是未经特别授权的委托代理人的自认直接导致承认原告诉讼请求的除外。当事人与其委托代理人一并出庭时,两者对是否自认或自认范围等发生抵触的,以当事人的为准;当事人对其代理人的自认不即时否认、撤销或更正的,视为当事人的承认。同一当事人的数个委托代理人相抵触的自认,先作出的效力优先,除非该自认依法被撤回或撤销。
2.自认的对象须是依法可以自认的、对自认人不利的实体事实
自认的对象首先是依法可以自认的事实,即自认的对象是案件实体事实,但是法官职权探知的事实、司法认知的事实、客观上不可能或已被证明为真实的事实不得作为自认的对象。从经验法则的角度来说,自认人对不利己事实的承认,往往具有真实性,所以自认的对象须是对自认人不利的事实。“对自认人不利的事实”是指对方当事人负证明责任的案件事实,因为自认是自认人承认对方当事人应负证明责任的事实,其法律效果之一是免除对方当事人的证明责任,这种效果自然是对自认人不利。[7]
3.须在本案诉讼过程中,向本案审判法官作出
诉讼上自认须在本案的审前准备程序或法庭审理过程中作出。在本案诉讼程序之外或者在其他诉讼案件中的自认,均是诉讼外自认。如下所述,为达成调解协议或者和解的目的,当事人对事实的承认,也是诉讼外自认。根据直接言词原则,诉讼上自认必须向本案审判法官作出,若向其他法官作出则构成诉讼外自认。[8]诉讼上自认作为取效性诉讼行为,须向本案审判法官作出才有效,即诉讼上自认经法院审查认为具备有效要件的,才能产生预期的法律效力。另外,诉讼上自认属于单方行为,所以不必以对方当事人在场或承认为有效要件。