然而，我们考察该前置程序的司法运作实践可知，在我国当前内部人治理严重的情况下，董事会或监事会几乎会无一例外地拒绝诉讼。股东提起派生诉讼只是多了一道程序而已。这时法院是否应受理该诉讼，对董事行为进行实质审查呢？笔者认为，法院立案后，审查的重点应是做出拒绝诉讼决定的董事会或监事会在做出该决定时是否是善意、进行了足够的调查、论证了该诉讼对公司的利弊，而不是审查股东起诉董事或监事的某项具体行为是否达到注意义务标准。这样，也就是坚持了程序审而非实质审。如果董事会或监事会能证明其做出的拒绝诉讼的决定是基于善意，进行了足够的调查，充分论证了拒绝诉讼的决定是对公司利大于弊，则在此时适用商业判断规则，不再审理该案，驳回原告的诉讼请求。如果董事会或监事会不能证明这些，那么法院就进入审理原告股东的诉讼请求是否合法合理的程序。所以，笔者认为，我国的司法解释应规定法院审理股东派生诉讼分上述两个阶段进行，只有这样，才能让《公司法》规定的股东派生诉讼前置程序发挥实质作用。
【作者简介】
刘迎霜，上海社会科学院法学研究所，复旦大学法学院。
【注释】美国法院倾向于将下列5种情形视为股东派生诉讼：（1）股东对于既遂的越权行为提起的侵害赔偿之诉；（2）股东请求法院禁止董事、经理和控制股东违反对公司所负信托义务之诉，或者对其违反信托义务的行为提起利益返还或损害赔偿之诉，此种行为诸如经营不当、滥用公司资产或机会及出卖公司控制权；（3）对价不充分的股份期权发行禁止之诉；（4）返还不当分配股利之诉；（5）外部人侵害公司行为禁止之诉或此种侵害行为损害赔偿之诉。参见赵旭东主编：《新公司法制度设计》，法律出版社2006年版，第438页。
石少侠：《论股东诉讼与股权保护》，《法制与社会发展》，2002年第2期。
参见刘桂清：《股东对董事之直接诉讼一对新
公司法第
153条法理基础的反思与重构》，《法学评论》2006年第3期。
See．Jones，An Empirical Examination of the Resolution of Shareholder Derivative and Class Action Lawsuits，60 Boston University Law Review，1980，pp．542—544．
参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》，法律出版社2006年版，第314～318页。
Aronson v．Lewis，473 A．2d 805，812（1984）．
参见（美）弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《
公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2005年版，第105、第110页。
See Stephen M．Bainbridge，The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine，57 Vand．LawReview．，2004，p．129．
see code，634 A．2d al 361．参见大西洋判例汇编第2期634卷，第361页。
See Douglas M．Branson，the Rule that Isn’t a．Rule——the Business．Judgment Rule，Val．U L．R．，Vol．36，2002，P．635．
jesse H．Choper，John C．Coffee，Jr．，Ronald J．Gilson，Cases and Materials on Corporations（The 5th Edition），n．8，p．810，CTTIC Publishing House，Beijing，2003．
See Lewis v．Fuqua，502 A．2d 962，964（Del．Ch．1985）．
美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议（下卷）》，楼建波、陈炜恒、朱征夫、李骐译，法律出版社2006年版，第588页。
see，Stephen M．Bainbridge，The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine，Law＆Economics Research Paper Scries．UCLA School of Law，2003，pp．3—18．
同前注，蔡元庆书，第158～163页。
同上注，第332页。
该第180条规定：（1）公司的一名董事或其他管理员必须像一个正常的人那样运用其注意和勤勉来行使职权、履行义务，如果他们：（a）在公司的经济状况下是公司的董事或管理人员，并（b）具有董事或其他管理人员的职位和作为董事或管理人员的同种义务。（2）商业判断规则：公司的一名董事或其他管理人员做出商业判断时应当被认为是符合第（1）款的要求并且履行了他们在普通法和衡平法上的相同责任的，只要他们：（a）为合理的目的善意地做出判断；且（b）对判断的实质内容没有个人物质利益存在；且（c）知悉判断的实质内容并且达到合理地认为判断是恰当的程度；且（d）理性地相信该判断是为了公司的最佳利益。除非没有正常的人在他们当时的情况下会有如此的信仰，否则董事或其他管理人员对其判断是为了公司的最佳利益的信仰就是理性的。（3）在该条款中所谓的商业判断是指对与公司的商业活动相关的事情采取或不采取行动的任何决策。
参见胡滨、曹顺明：《论
公司法上的经营判断规则》，《中国社会科学院研究生院学报》2005年第1期。
参见丁丁：《商业判断规则研究》，吉林人民出版社2005年版，第10页。
参见赵旭东主编：《新
公司法条文释解》，人民法院出版社2005年版，第289页。
美国法律研究所在《公司治理原则：分析与建议》中的商业判断规则表述为：（a）一名高级主管或董事在履行其高级主管或董事的职能时对公司负有诚信义务。其方式是他或她合理地相信是为了公司的最佳利益，并且是以一个普通的审慎的人在相同的地位、相似的情况下，合理相信所应当给予的。？？（c）高级主管或董事在做出一项商业判断时符合下述条件的，即履行了本节中规定的诚信义务：（1）与该商业判断的有关事项没有利益关系；（2）所知悉的有关商业判断的事项的范围是高级主管或董事在当时的情况下合理相信是恰当的；（3）理性地相信该商业判断是为公司最佳利益做出的。同前注，楼建波等书。第159～160页。
Eisenberg教授在建议美国加利福尼亚州
公司法对商业判断规则加以成文法规定时也是建议采用《ALI报告》中的表述，并指出这是最简单的方式。see Melvin A．Eisenberg，Whether the Business—Judganent Rule Should Be Codified，California Law Revision Commission Recommendation（1998），p．49．
同前注，楼建波等书，第220页。
