股东派生诉讼本来是公司股东为了维护公司的利益而提出的，但是与保护股东，特别是小股东利益的愿望相反，派生诉讼很有可能被原告的律师操纵，演变成为对公司的“袭击者诉讼”。从派生诉讼的结果来看，很多案件是以庭外和解、公司出钱“堵住原告律师的嘴”而告终的。[4]这样的诉讼对公司是无效率的，对董事是不公平的。于是公司董事、高级管理人员为了避免受到派生诉讼的追究，往往倾向于采取比较保守的经营管理策略，这有可能会使得公司和股东的最大利益难以实现。新《公司法》的立法者显然意识到了该制度的负面影响，故而试图通过设置起诉资格要件、诉讼担保、前置程序等手段对股东派生诉讼权利做出一定程度的约束。
但是，已有学者对这些约束手段的合理性及有效性提出了质疑。首先，新《公司法》将股东派生诉讼规定为少数股东权，虽然可以降低滥用起诉权的可能性，但是这却牺牲了制度本身的价值。而且，该规定也不能根本防止权利滥用。其次，新《公司法》规定的“股份持续持有”要件在预防诉权滥用方面缺乏实际的意义。因为该要件的目的是防止那些单纯为了提起派生诉讼而购买公司股份的行为，但是180天以后，该股东仍可取得提起派生诉讼的资格。再次，新《公司法》所规定的前置程序，即股东在提起派生诉讼时，原则上必须先向公司提出诉讼请求，只是一个形式要件，并不能有效地防止股东滥用其诉讼权。因为按照该规定，即使公司不接纳股东追究董事责任的请求，也无法阻止股东直接向法院提起股东派生诉讼。[5]另外，由于新《公司法》没有明确监事（会）或者董事（会）通过调查分析、利弊权衡之后，在什么条件下可以拒绝提起诉讼，也没有规定法院在什么条件下可以无视监事（会）或者董事（会）提出的拒绝诉讼的请求，而进入实质性的审理。由此可见，新《公司法》关于股东派生诉讼制度的规定虽然弥补了原《公司法》在保护中小股东权益方面的一大漏洞，但是也存在诸多问题，难以有效地在保护股东利益与防止诉权滥用之间达到平衡。
在公司法和商业诉讼都极为发达的美国，法院对股东对董事的诉讼坚持审慎态度，通过漫长的判例积累，创设了商业判断规则。在美国的一些州，尤其是特拉华州，几乎所有涉及董事经营决策的诉讼案例，都离不开商业裁判规则。在我国新《公司法》创设股东直接诉讼和间接诉讼两大诉讼制度，大大拓展司法介入公司运作的空间时，我们在为立法的进步欢呼鼓舞时，也应正视其负面效应和思考应对之策。笔者认为，商业判断规则就是一项我们在股东对公司董事诉讼中应该借鉴学习的制度规则。
二、他山之石——美国法上的商业判断规则
（一）商业判断规则的内涵和法理基础
商业判断规则首创于美国，作为司法审查标准，它是法院用来审查公司董事是否违反注意义务的重要准则。作为由判例发展而来的一项司法审查原则，经常为法官和学界引用的是1984年Aronson v．Lewis案中法官的解释：“商业判断规则建立在这样一种假定之上，即董事在行使决策之职时，会在知悉的基础上，本着善意，为公司的最佳利益行事。如果缺乏董事滥用裁量权的证据，董事的判断受法院的保护。指证董事违反职责的一方应负举证责任，即找到证据推翻前述假设。”[6]
