股东对董事诉讼中的商业判断规则
刘迎霜
【摘要】我国《
公司法》的修订创建了股东对董事的直接诉讼和派生诉讼，拓宽了司法对公司运作的介入。然而在发挥诉讼对股东权益维护的同时，我们也必须注意到董事权责的平衡和司法对经营世界的尊重。美国的商业判断规则在股东对董事诉讼中具有排除司法实质审查、确立诉讼的证据规则、在派生诉讼中建立用尽内部救济原则的功能。我国在借鉴商业判断规则时，应作成文法化的引进。在司法解释中细化董事的注意义务，明确商业判断规则的适用条件和商业判断规则的运作程序，完善派生诉讼的前置程序。
【关键词】直接诉讼；派生诉讼；商业判断规则；董事注意义务
【全文】
一、立法的进步与司法的困惑
新《公司法》第153条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”该条文在我国法律中首次确立了一种新的股东诉讼制度类型，即股东针对董事提起的直接诉讼。
新《公司法》第152条规定：“董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”该条文也在我国首次确立一种新的股东诉讼，即股东派生诉讼。虽然我国《公司法》对股东派生诉讼的诉因没有具体规定，但根据美国的经验做法，[1]可知我国新确立的股东派生诉讼很重要的部分就是股东替代公司对董事的诉讼。所以，《公司法》第152条规定的派生诉讼，也可视作股东对董事诉讼的一种制度基础。
这些制度安排增加了公司法的可诉性，对保护股东权益的作用不可低估。有学者就指出：“赋予股东诉权是适应公司所有权与经营权相分离而产生的一项重要的公司法律制度，它在公司法的发展史上具有划时代的重要意义。”[2]当然，任何制度都不可能是完美无缺的。股东诉讼制度的负面效应也是不可忽视的。在股东针对董事的直接诉讼中，由于粗线条的立法，很容易使董事对股东和第三人的法律责任存在于董事执行职务的所有场合，明显会导致责任泛化。这样，在任何场合，只要董事的职务行为存在过错，均要其越过公司这道屏障对股东直接负责，将会导致董事的公司机关地位和传统公司独立人格理论的完全崩溃，显然，这是不必要也是应该避免的。董事对股东直接责任泛化的结果，还会使董事在任何事项的决策上畏首畏脚、瞻前顾后，这对经营者在瞬息万变的商战中及时灵活决策是非常不利的。[3]
