八、法律趋同

　　公司法良好结构的趋同要慢于公司治理实践的趋同，对于这一点不足为怪。变法要求立法活动作出回应。然而，我们期待来自股东的压力（和股东导向观念的影响力）能逐步改变法律，这种改变并非完全依循盎格鲁——美国公司法和证券法。有证据充分显示，董事会结构、证券规章与公司收购法规等领域业已呈渐进趋同之势了。

　　（一）董事会结构

　　董事会结构在法律上的趋同之势是，对单层董事会的强烈体认。这种董事会相对较小，董事会成员有内部股东，外部董事起到实质补充作用。双层结构中决策乏力、反应迟钝的董事会主要被看作工人共决的辅助机构，从而股份事实上成为双层结构的一大劣势了。法定双层董事会结构不啻明日黄花矣！双层结构日渐式微，这在欧盟关于欧洲公司的提案的演化中得到体现。然而，1991年该提案被修订，允许成员国的法律规定双层体系或单层体系。其间，鉴于操作层面的原因，虽然法国法律规定了可选择的双层董事会（当时此概念颇为流行），但很少有公司采用这种结构。

　　同时，传统上支持另一极端形式——内部股东主导的单层董事会的国家开始认可外部股东的重大补充作用。在美国，纽约证券交易所上市规则所作规定，即独立董事应该服务于上市公司的重要审计委员会由来已久。而晚近各州法律加强了外部董事在批准利益冲突交易时所起的作用。在日本，如前所述，公司董事会变得更小，独立董事更少，加之近来主要日本管理者委员会倡导改革的关于公司治理原则法典的公布，这些预示了相同的演化过程。[25]趋同的结果是从两端走向中央：虽然双层结构董事会似乎会自身消亡，但采用单层结构董事会的国家在法律中正纳入典型双层制的一种优点，即独立（外部）董事被赋予重要地位。

　　（二）披露义务与资本市场规章

　　向股东例行披露义务的规章——旨在有利于监督公司管理者——趋同之势亦很明显。于此，我们对该复杂领域不加以探讨。需要注意到，美国以外的主要国家正在强化法律披露体系，虽然美国联邦法规撤消了令人费解的倍加沉苛的监管义务条款，譬如，严格限制的委托书征求规则。该规则近来使美国机构投资者疏于联络。实际上，时至今日，在主要的商业国家里，上市公司强制披露的内容可谓如出一辙。[26]

　　与之相若，统一会计准则从国内规则与实践乱像的窠臼迅即抽身，分化为两套明确的国际准则：美国财务审计标准委员会执行的GAAP会计规则和伦敦国际会计准则委员会执行的国际会计准则。尽管这两套并行的国际准则仍有显著差异，但与GAAP准则和新国际准则施行之前的各国会计方法相比较，差异大大缩小了。而且，即便仅仅因为单一会计准则所具有的经济属性，两套国际准则也可能进一步趋同。[27]

　　（三）股东诉讼

　　先前对股东起诉董事和管理者不予承认的国家，现在采纳该制度了。近来，在质疑董事的诚信与行为合法性时，德国降低了股东对董事提起诉讼的股权门槛（由监事会或者公司特

　　别代表提起诉讼）：股权比例从10%减至5%，或者股份为100万德国马克。[28] 日本改变律师收费规则，以强烈刺激人们提起诉讼之欲望。与此同时，美国法律开始控制潜在机会主义诉讼的强烈刺激，从而回到正常轨道上来。在联邦层面，近来法律规定了对提起股东诉讼的更为严格要求，前瞻性公司规划的免责规定和对大股东控制集团诉讼等方面的诉求。同时，相对公司而言，各州法律更倾向于不受理股东诉讼。

　　（四）公司收购规则

　　最后，公司收购规章似乎亦呈趋同之势。其实，当下公司收购规章现实中的差别比想像中的要小。在盎格鲁——美国以外的国家，敌意收购很少发生，主要是因为这些国家采用更加集中为持股模式。由于持股模式愈加同质化（一如我们所期待的）和各国收购规章上的企业文化愈加融洽（注定如此），可以想见，欧洲、日本与其他国家的收购规章更趋一致。[29]

　　而且，虽然实际上行之有效的关于收购的法律限制存有差异，但有迹象表明，这些限制亦在趋同。特别是，几十年来，美国加强对公司收购的管理，对收购人机会主义行事的能力和现任管理者侵害或自我交易的能力施予了额外限制。随着毒药丸抗辩的广泛传播和法院施予其操作上的附随限制，具有强制特征的不公平敌意收购要约已付之青烟了。这与欧陆国家强制性收购要约（该要约要求收购人以同一价格收购目标公司所有股份）的结局相类似。

　　诚然，各国公司收购法的其他方面仍有差异，趋同之处也未可定数。例如，美国公司董事比大多数欧洲国家公司董事防御敌意收购的回旋空间更大。现行特拉华州法规定，现任董事会有权抵御敌意收购要约，尽管董事会极易受到与股东会上代理权之争相联系的出价的伤害。后来，因为敌意收购发生愈加频繁，欧洲国家倾向于采用特拉华州法，允许董事会追加防御策略。另一种方案是，虑及管理者的侵害危险，特拉华州可能会对防御策略的使用施予更加严厉地限制，向欧洲相关规范靠拢。虽然难以预测平衡点在哪里，但设想大西洋两岸的法律最终趋同于一种法律，是比较合理的。

　　（五）法官自由裁量权

　　趋同缓慢的公司法的一个特别稀疏平常的面向是：事后解决公司人员之间的争端，法官自由裁量权的大小问题。很久以来，英美法系国家，特别是美国，法官的自由裁量权比之民法法系国家更为明显。

　　然而，即便在这里，我们仍有充分理由相信，随着时间的推移，两大法系趋同的可能性很大。民法法系国家，不管法院判决还是仲裁裁决，似乎向更趋向于裁量模式了。同时，有迹象表明，美国偏离了诸如特拉华州法院具有的极端不可预测的事后判决模式。美国证券法彰显市民精神，是证券交易委员会悉心制定的详尽规则体系。而且美国法律协会所制定的公司治理法案为各州提供了完美的实体公司法体系，内容包括规制忠实与谨慎信托责任的判例法（众所周知，判例法模糊且开放）。

　　九、趋同的潜在阻碍

　　诚然，趋同于标准模式的运动会威胁到重要利益，后者可用于阻止变迁。然而，我们怀疑，这些利益会对变革——达成致力于标准模式更统一的观念共识——造成长期延宕。

　　譬如，请考虑一下主要发生于卢西恩·别布丘克与马克·罗伊之间的论战，[30] 即公司控制者（指控制股东或者强势管理者）攫取的私人利益会长期阻碍有效股权结构、治理实践和公司法的演变。

　　别布丘克与罗伊主要论战内容如下：在一些国家中，由于小股东缺少有效保护，控制股东会将不应得的现金份额收入囊中。所以，控制股东便力图避免公司股权、治理模式和公司适用规章上的任何改变，后者使得他们更公平地分享公司盈利。而且在许多国家，这些公司内部人员有能力去阻止这些改变。作为控制股东，他们可以拒绝转让股份来阻止公司所有权结构上的改变。而且，一如大多数欧洲国家，在这些国家中，控制严密的公司大行其是，控制股东财大气粗，他们可以阻止法律变革，使其不应得报酬合法化。