正是在这一全新的社会背景下，“烟民被拘案”才显得格外引人注目。它的出现，为澄清实践中存在的行政裁量基准认识误区提供了难得的鲜活素材。透过该案，不仅能够看出当下裁量基准制定中存在的诸多违背基准制度功能的问题，而且还能够看出基层执法机关对裁量基准的僵化理解与简单照搬，由此而引发的裁量滥用与裁量怠惰现象都值得警惕。裁量基准制度的初衷在于追求个案尤其是典型个案的正义，其要义是限制而非消灭一线行政执法机关的裁量空间。为此，应当寻求一种理性的裁量基准运作模式，通过主体间权限分工、智识资源之整合、程序面制度设计等具体环节的妥善安排，有效遏制行政裁量的滥用，进而实现现代行政法治的基本使命。
【作者简介】
章志远，苏州大学法学院博士、讲师。
【注释】《湖南30多人加油站等危险场所吸烟被拘留》，载红
http://news. rednet. cn/c/2009/09/01/1817459. htm。
《违规吸烟动火拘留80人》，载千华网
http://www. qianhuaweb. com/content/2009 -09/01/content-121398. htm。
《深圳违章抽烟也将被拘“按5日拘留处罚”》，载南方网
http://law. southcn. com/c/2009 - 09/01/content_5675504一htm。
“烟民被拘案”已成为热议话题。今年9月12日，笔者以“吸烟门”为关键词搜索得3 630 000条查询结果。
参见《江凌副司长在第六次全国地方推行行政执法责任制重点联系单位工作座谈会上的讲话》，载武汉政府法制网
http://www. whfzb. gov. en/article,2822. html。
博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。
徐国栋：《民法基本原则解释—成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第325页。 〔英〕彼得·斯坦等：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第133-134页。
范文清：《试论个案正义原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1997年版，第386页。
事实上，公安部“8 · 20”通知六个“一律”的最大误区就在于以“一刀切”的僵化政策断然否决了基层执法机关本应享有的具体裁量空间。加之强大的体制惯性，基层执法机关甚至会变本加厉地简单、粗暴执法。“烟民被拘案”的执法者不经意间流露出的“重罚目的主要是震慑吸烟者”即是明证。
例如，在法国，具有与裁量基准同样功效的“指示”制度就能够将行政处理的普遍性与特殊性辩证结合起来。每个案件必须同时考虑普遍适用的标准和本案的特殊情况，行政机关具有很大的灵活性。”王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第123页。
卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第211页。
伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第568页。
例如，《大连市行政处罚罚款幅度规定》（大政发 24号）第3条规定：“各级行政机关应依法规范罚款类行政处罚行为，对法律、法规、规章规定的罚款，依照实际情况制定具体的实施细则，明确不应处罚、从轻减轻处罚及各类处罚的具体标准，取消行政执法人员罚款处罚的自由裁量权。”
正在拟议之中的《湖南省规范行政裁量权办法》有望成为国内首部规范裁量基准的地方规章。在湖南省人民政府法制办公室于2009年8月所提供的《草案》中，蕴涵着大量有价值的制度创新，如建立典型案例制度、对行政裁量活动分类规制等。但是，《草案》第 11条沿袭了《湖南省行政程序规定》第91条的规定，在很大程度上限制甚至取消了下级行政机关裁量基准的制订权，其合理性令人怀疑。
如，甘肃省人民政府办公厅在2009年5月26日下发的《关于印发甘肃省规范行政处罚自由裁量权工作实施方案的通知》中，要求省级各行政执法部门在细化量化行政处罚自由裁量权过程中，“要充分听取下级行政执法机关和一线执法人员的意见，采取各种方式征求有关专家和行政管理相对人的意见，不断完善规范行政处罚自由裁量权工作。”
在“烟民被拘案”中，一些法律专家即对公安部“六个一律”规定是否合乎新消防法立法精神、是否合乎比例性原则提出质疑。参见《烟民被拘案：一个裁量，三种疑问》，载2009年9月3日《检察日报》第3版。专家意见如果在裁量基准制定过程中即能够得到充分表达和吸纳，裁量基准的理性程度无疑就获得了有效的事前保障。
韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第193页。
例如，在日本，学说与判例都承认行政机关可以脱离裁量基准而做出决定。“但是，从确保裁量权的公正行使、平等对待原则、相对人的信赖保护等的要求来看，要做出和准则不同的判断，需要有使其合理化的理由。只要不能做出充分的说明，就产生违法的问题。” 盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第76页。
《重庆男子在商场吸烟被拘5天消防总队回应》，载中国法律信息网，
http://www>. law - star. com/cacnew200908/285043907.htm。
伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页。
理查德·B．斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第189页。 Cass R. Sunstein, Administrative Substance, Duke Law Journal, Vol. 41，1991 , pp. 607-646.
