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“烟民被拘案”呼唤理性对待裁量基准

  

  基于说明理由在程序面制度设计中的核心地位,在裁量基准的制定过程中,无论是对公共政策的贯彻还是对行政惯例的援引,都必须就公共政策及行政惯例自身的正当性进行说明。特别是在公共政策影响执法活动甚巨的当下,裁量基准制定者更应当在事前就有关政策的正当性予以充分的理由说明。在实践中,裁量基准文件下发的同时,往往都会有类似“电视电话会议”、“贯彻落实通知意见”等形式的动员,基准制作者完全可以利用这些渠道对有关政策的正当性进行详细说明。以公安部 “8 ·20”通知为例,仅以建国60周年大庆这一非常时期的安全与稳定为由,就论证“六个一律”非常手段的正当性未免有草率之嫌,不经意间也流露出行政系统一贯的“选择性执法”思维。其实,公共政策是现代社会政治领域中客观存在的现象。政策的确定往往蕴涵了制定者对社会特定时期形势的判断和规制目标的抉择,因而需要以规范的形式对其进行诠释,避免使政策说明沦为简单的政治化口号。


  

  裁量基准制定过程中的理由说明固然能够增进裁量基准自身的理性化程度,但基准的理性运作更有赖于基准的正确适用。从“烟民被拘案”及实践中大量裁量基准的文本规定来看,自觉宣示并践行上级裁量基准的优先适用效力已经成为基层行政执法的鲜活图景。正如前文所言,裁量基准的要义是限制而非消灭裁量,一线执法机关在面对具体个案时依旧应当通过自身的裁量,实现所肩负的实现个案正义的使命。比较法的观察同样显示,行政机关在特殊个案中脱离基准的裁量并非绝对禁止的,只是需要进行更为充分的说理而已。[19]因此,无论是依照还是逃逸基准,行政机关在具体的裁量活动中仍然需要进行理由说明,展示其在个案中对各种相关因素的判断与权衡。在“烟民被拘案”中,一线执法机关祭起公安部通知大旗放弃个案裁量的做法,不仅没有认真履行说明理由的义务,而且还是典型的裁量怠惰瑕疵。即便上级行政机关的负责人在案件发生之后通过媒体对“烟民被拘”的时间、地点、情节等因素进行了“补充性”说理,但这种事后说理不仅在形式上不能证成先前处罚的正当性,而且理由本身能否成立也不无疑问。[20]可见,在特定个案中,行政机关只有根据一般基准并结合个案特殊性加以裁量才能真正符合实质合理性的要求。很显然,这一过程之中的充分说理就成为最基本的程序面制度屏障。


  

  四、结语:通过理性裁量基准遏止裁量滥用


  

  美国行政法学者施瓦茨曾发出感叹:“行政法如果不是控制自由裁量权的法,那它是什么呢?”[21]从一定意义上来说,一部行政法的历史也就是行政裁量日益扩张及对其控制的历史。在行政裁量的控制模式上,虽然“迄今为止尚未出现一个普遍的解决方案—无论是从程序机制角度看还是从权威性的决定规则角度看”,[22]但通过行政机关制定极具可操作性的细化规则来约束行政裁量的行使,不失为一种有益的尝试。对于转型中国而言,这种依托行政机关自我革新的“规则之治”尤其值得期待。因此,理论界对当下正在兴起的裁量基准应当给予宽容理解。事实上,这也符合现代行政法学由关注司法向关注行政过程本身转变的趋势。正如美国学者孙斯坦所言,传统围绕法院为中心展开的行政法学,对管制项目的实体目标、后果、病理及成因缺少实在的理解,因此应该对立法和行政官员给予更多的关注,因为只有他们才是行政法首要的设计师。[23]



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