(二)智识资源之整合
在合理配置不同主体间基准制订权限之后,制订者所面临的核心问题就是如何有效整合各种智识资源,尽可能形成“具体化”的基准。应当看到,为了纠正以往行政机关过于封闭的基准制订模式,一些地方政府纷纷以文件形式要求行政执法部门在制订裁量基准的过程中,要充分调动包括一线执法人员、行政相对人及专家在内的各种有利社会资源,进而形成兼具科学性和可操作性的裁量基准。[16]这一动态反映了一种新的、融行政主导与外部参与为一炉的裁量基准生成模式正在兴起。
在多方力量渗透裁量基准的制订过程中,各类智识资源能量的充分释放尤为重要。首先,就上级行政机关而言,因其自身所具有的各种信息资源优势,往往对社会特定时期的公共政策有着清醒的认识和把握,能够将各类公共政策的意旨融入裁量基准之中。例如,公安部的“8·20”通知基本上就是围绕国庆60周年期间的安全保卫政策所制定的。又如,在应对金融危机、共克时艰的过程中,各地、各部门也根据国家政策导向相继出台了有关规定,对基层行政执法活动产生了重要影响。其次,就下级行政机关而言,因其自身所具有的直接面对个案的优势,往往能够在长期的执法活动实践中形成众多习惯性的经验做法,进而通过行政惯例的形式融入裁量基准之中。例如,根据各地经济发展水平不同所形成的对“数额巨大”、“数额较大”等情节的具体掌握,根据执法实践经验对“从轻、减轻、从重和加重”格次的提炼,等等。再次,就专家而言,可以利用其对法律原则与立法目的的专业化理解、对特定行政管理领域技术知识的掌握,保障行政机关所制订的裁量基准符合立法精神及管理规律。[17]最后,就行政相对人而言,因其能够亲身感受到裁量基准适用的具体效果,在裁量基准的修改完善中可以通过信息反馈发挥特殊的重要作用。
不过,鉴于裁量基准主要还是行政权以自我拘束的方式限定裁量空间的制度尝试,因而基准制订者对各类智识资源尤其内部智识资源的整合更加重要。就此意义而言,行政惯例与公共政策的考量即成为裁量基准形成的主要知识来源,这实际上也是“居庙堂之高”的上级行政机关与“处江湖之远”的下级行政机关之间的一种博弈。从基准尽可能“具体化”的内在要求以及政策本身所具有的诸多负面效应来看,更应当发挥蕴涵基层执法经验和地域情况差异的行政惯例的影响作用。当然,官僚系统长期以来形成的“依政策行政”范式远未退场。因此,如何发挥公共政策对裁量基准形成的积极影响、如何防止以公共政策取代裁量进而陷入运动式执法的恶性循环,依旧是一个值得深入研究的现实课题。
(三)程序面制度设计
理性裁量基准运作模式的建构不仅需要主体间权限的合理分工和各类智识资源的充分整合,而且还需要借助程序面的精良设计。裁量蕴涵于一切行政活动的过程之中,对裁量的任何规制自然也必须寓于程序的运作之中。作为一种体现“规则之治”的裁量控制手段,裁量基准的制作与适用同样应当遵循正当法律程序的基本要求。例如,行政机关的裁量基准应当通过各种有效途径及时向社会公布,以便社会成员能够了解和遵循。但是,当下很多裁量基准还躺在行政机关的“文件柜”中,一般公众尚无法通过正常途径获取。这种“秘而不宣”的裁量基准焉能作为具体裁量活动的依据?!从裁量活动本身是一种官与民之间的理性交往渠道来看,“充分说理”无疑应当成为最重要的程序面制度设计。在现代行政权基本上是“自由裁量”性质的情况下,行政活动要想赢得普通公众和行政相对人的接受与认可,不仅需要通过合法性证成解决“以力服人”的问题,而且更要通过说明理由解决“以理服人”的问题。诚如学者所言:“有充分的理由认为给予决定理由是行政正义的一个基本要素,因为给予决定的理由是正常人的正义感所要求的,这也是所有对他人行使权力的人一条健康的戒律。”[18]