三、理性裁量基准的运作模式
除了从理论上澄清裁量基准制度功能的认识误区之外，我们同时也应当看到，“烟民被拘案”的发生还集中暴露了我国当下裁量基准运作过程中的诸多误区：“处江湖之远”的基层执法机关最需要裁量基准，但却往往坐等“居庙堂之高”的上级行政机关去发布；高高在上的行政机关往往基于对公共政策的过分偏爱和狭隘理解，以“一律严惩式”的禁令取代细致入微的量化规则设计，直接切断了裁量活动与个案事实之间的联结；官僚体制的魔力驱使一线执法机关唯上级红头文件是瞻，拱手放弃了法律所授予的行政裁量权限，从根本上扭曲了行政裁量以及裁量基准的本义。在裁量基准制定几呈白热化、运动化的当下，尤其应当倡导一种理性裁量基准运作模式的建构。笔者认为，理性裁量基准的运作模式应当从主体间权限分工、智识资源之整合、程序面制度设计等三个方面入手。
（一）主体间权限分工
理性裁量基准运作模式的建构首先有赖于基准不同制定者之间的权限分工。环顾实践中大量存在的裁量基准文本，几乎所有层级的行政机关都在事实上分享了基准制定权力。就一般意义而言，这种情况也符合“裁量基准依附于裁量权之中”的基本法理—只要享有裁量权，就应该也有必要制定裁量基准。但是，在“法制统一”、 “法律平等对待”等口号的不当影响以及行政执法“十里不同天”的担忧与指责中，一种“回收”裁量基准制定权的思潮悄然兴起。这种回收的具体表现形式有二：一是各级人民政府（主要是省、市两级）纷纷制定本行政区域的规范裁量权行使的文件，要求本级行政执法机关根据其文件精神制定细化、量化的裁量基准，试图缩小同一区域内不同裁量基准之间的误差；二是一些地方政府（主要是省级）以文件（如海南省人民政府办公厅2009年1月4日发布的《关于全面展开规范行政处罚自由裁量权工作的通知》）甚至规章（如湖南省人民政府2008年4月17日发布的《湖南省行政程序规定》）形式规定“凡是上级行政机关已经制定裁量基准的，下级行政机关（原则上）不再制定适用范围相同的裁量权基准”。
将基准制定权回收至高级别行政机关的做法实际上忽略了裁量活动本身所固有的误差—既可能来自千差万别的裁量基准，也可能来自不同执法者的个性判断。此外，这种回收还可能进一步助长下级特别是基层行政执法机关的“懒惰”之风和上级行政机关的“发号施令”之风。这是因为，行政系统特殊的科层管理体制以及这一体制下上下级之间近乎绝对的服从关系，造成了下级习惯于听从上级的统一指挥与命令以及上级偏爱通过发号施令来体现自身对下级的威权控制。而且，回收的做法特别是大量“一刀切”式的基准实际上已经取消了下级行政机关本应享有的裁量权限，从根本上违背了裁量以及裁量基准的本意。“烟民被拘”所依据的公安部“一律拘留5日”的基准即是这一负面效应的典型表现。
由此可见，裁量基准制定权简单“上移”的做法在可能部分解决基准不统一问题的同时，还会衍生大量新的难题，甚至从根本上违背了基准制度的设计初衷。理性裁量基准的运作模式端赖对基准自身规律的遵循，即凡是享有法律所赋予裁量权的行政机关，都“当然”地享有裁量基准的制订权，既不需要法律的特别授权，更不能被上级行政机关以各种名义予取消。在各级行政机关都实际分享裁量基准制订权的情况下，为了克服裁量基准制订主体过多带来的基准误差过大的问题，上述第一类 “回收”之举值得尝试。准确地说，这种做法实际上就是不同主体之间的基准制订权限分工。具体言之，上级行政机关可以提出裁量基准制订的一般原则（如合法原则、公开原则、比例原则、遵循惯例原则等）、一般程序（如征求一线执法人员意见、公众参与及专家参与、对外公布等）、一般技术（如格次划分、不确定法律概念解释、考量因素列举等）等，下级行政机关则应该结合地域差异性或部门特殊性，在凝炼一线执法经验的基础上制订出更为详细、更具直接操作性的基准。[15]此外，按照现行体制的规定，上级行政机关对下级行政机关所制订的各种行政规则还享有监督、审查权。通过直接或间接启动这一权力，也能够有效纠正下级行政机关非理性的裁量基准。主体间基准制订权限的合理划分，能够从源头上解决裁量基准的正当性、科学性问题，是理性裁量基准运作模式的首要支撑。
