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“烟民被拘案”呼唤理性对待裁量基准

  

  (二)面向典型而非特定个案


  

  从智识源头上看,裁量基准更多的是对基层执法实践经验的提炼,其间融合了地方治理的特殊情况和行政执法的技艺。也就是说,裁量基准的初衷是试图通过对诸多典型个案的经验总结,为行政机关的具体裁量活动提供规则化的“行动指南”;裁量基准不应该也不可能成为“包医百病”的执法法宝。以前文的“烟民被拘案”为例,裁量基准设定的一个重要任务就在于对《消防法》第63条中的“具有火灾、爆炸危险的场所”以及“情节严重”等两个不确定法律概念进行解释,进而将法律授予的裁量权予以分格,指导行政机关针对具体个案进行裁量。据悉,该案事发地朝天门交易市场由于历史原因,其防火分区、消防车道、消火栓管网等都存在先天性缺陷,加上人多、易燃商品多,火灾隐患极其严重,已经在2009年年初被重庆市政府列入重点整治区域。该案发生后,重庆消防部门也发布了包括大型商场在内的八大重点禁烟场所。当然,“重点整治区域”或“重点禁烟场所”是否就等同于法律所规定的“具有火灾、爆炸危险的场所”,是否应该进一步对公共场所的危险进行分级以体现不同程度的处罚,都需要深入研究。而且,即便制定了相应的裁量基准,随着社会实际情况的变化,也经常会发生不断修改完善基准的情形。因此,裁量基准的着眼点只能是具有“类”的特征的典型案件,而不可能面向千千万万个特定的案件将所有法律授予的裁量空间“压缩至零”。[10]比较法的观察同样显示,裁量基准并非僵化教条,行政机关仍然必须对具体个案进行具体分析。[11]


  

  (三)限制而非消灭裁量空间


  

  英国学者乔威尔曾经将裁量十分形象地描述成决策者拥有广泛选择权(强裁量)或有限选择权(弱裁量)的刻度,他说:“裁量是一个度的问题,而且在高低之间的联系范围内波动。当决策者裁量度比较高时,他通常是由诸如‘公共利益’和‘公正合理’等模糊标准加以指引。当其裁量度比较低时,决策者会受没有留下多少解释空间的规则限制。”[12]按照这一理解,裁量基准的真正使命只是将法律赋予行政机关的“广泛选择权”转化为“有限选择权”,亦即实现由“强裁量”向“弱裁量”的切换。例如,《消防法》第63条赋予了公安消防机关对违规吸烟者广泛的处罚选择权,它不仅有权在警告、500元罚款和5日以下拘留等三种处罚之间进行选择,而且还有权针对 “情节是否严重”、“是否具有火灾爆炸危险”、“具有多大程度危险”等要素进行判断。可见,作为“一次立法”的《消防法》赋予了行政机关较强的裁量权。不过,“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力,而应是法定的、有一定之规的权力”。[13]因此,为贯彻《消防法》而制定的有关裁量基准就扮演了“二次立法”的角色,试图使行政机关广泛的选择自由受到必要的限制,防止行政裁量的专横。比如,对“情节严重”进行情形列举、对“5日以下拘留”进行分格等。但是,基准发布之后并不意味着行政机关彻底丧失了选择自由,它仍然能够结合具体个案在诸如5日拘留、3日拘留和1日拘留之间进行权衡选择,只不过这种选择面更窄、选择度更小而已。因此,裁量基准的要义是限制而非消灭裁量空间。遗憾的是,在实践中,包括前述公安部通知在内的一些裁量基准都或明或暗地消灭了裁量空间。[14]



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