事实上,我国已有宪法学家就宪法学为何是一门科学作出过深入的探讨。[23]但不能不承认的是,我国多数甚至是绝大多数宪法学教科书都是由种种形而上学理论堆积而成,在五花八门的宪法学教材中难以发现有一两本像《联邦德国宪法纲要》那样从功能主义进路分析
宪法现象、解释宪法规范及为解决现实政治中的宪政疑义指点迷津。我国的宪法学一直被灰色的理论裹得严严实实,从宪法学中我们基本上看不到我国宪法的功能性在哪里及其开放性在何处。宪法学固然有它的抽象性,但更多的应该是它的具体性、历史性和现实性。具体性指它理应以本国现行
宪法为理论阐述之原点,历史性指它理应以本国宪政史为理论阐述之背景,现实性指它理应以服务于国家当下宪政秩序之建立、发展、完善及维护。缺乏具体性、历史性和现实性的宪法学是苍白的,它之存在本身是无价值的。关注宪法学存在之价值意义,更多地从功能主义的维度审视、阐述我国现行
宪法,是我国宪法学的出路所在,《联邦德国宪法纲要》对我国宪法学的重要启示就在于此。
【作者简介】
刘练军,杭州师范大学法学院讲师,法学博士。
【注释】 克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦
宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第6页。
参见康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》中文版序,李辉译,商务印书馆2007年版,第2页。为省略篇幅,下文引用此书时,直接在引文后面用括号注明页码,特此说明。
有关魏玛
宪法之检讨可参见蔡宗珍:《关于威玛
宪法的几点思考》,载翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集《当代公法新论》(上),台湾元照出版公司2002年版,第605页以下。
参见张千帆:《西方宪政体系》(下册·欧洲
宪法),法律出版社2005年第二版,第146页。
克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特,前引书,第4页。
魏玛
宪法的著名理论家施密特(Carl Schmitt)认为魏玛
宪法“特别试着让帝国之权威有机会能直接与德国人民之政治总意结合,并籍此以
宪法统一体之守护者、捍卫者及全体德国人的身份而行动”,因此,
宪法的守护者非总统莫属。参见卡尔·施密特:《
宪法的守护者》,李君韬、苏慧婕译,商务印书馆2008年版,第216页。
有关此两起取缔政党案的评介可参见张千帆,前引书,第290页以下。
对这几个方面的检讨可参见黑塞教授《联邦德国宪法纲要》第四部分“
宪法的保护”有关章节。关于修宪有无界限问题,德国学术界争议颇大,黑塞教授认为修宪权是有界限的。对此议题,施米特(Carl Schmitt)有过精彩的阐述,他说:“与制定法律、裁决诉讼、实施行政行为不同,修改宪法律不是一种常规的国家职能,而是一种特殊权力。但是,也正因为如此,这种权力就绝非不受限制;它始终是一种由宪法律分派的权力,如同一切宪法律权力一样,它要受到一定的限制,因而就是一种真正的权限。在
宪法法规的框架内,不可能有什么不受限制的权力,一切权力都要受到限制……修宪权只是一种在保持
宪法的条件下、按照宪法律规定的程序作出变更、补充、增删的权力,而不是一种制定新
宪法的权力。”参见卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第116页。
“一种功能性的统一体”以粗体强调系原著者所为,下文引用中的粗体文字亦同。
詹宁斯:《法与
宪法·序言》,龚祥瑞、侯健译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第11页。
我国台湾公法学家陈新民认为,黑塞教授是基本权第三人效力理论的反对者,但考量《联邦德国宪法纲要》中的有关论述,笔者认为黑塞教授更倾向于支持这一理论。参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第308页。
]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特,前引书,第2页。
参见夏勇:《中国
宪法改革的几个基本理论问题》,《中国社会科学》2003年第2期。
参见张晋藩:《中国
宪法史》,吉林人民出版社2004年版,第339页。
参见卡尔·J·弗里德里希:《超验正义——宪政的宗教之维》,周勇、王丽芝译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第15页。
参见夏勇:《中国
宪法改革的几个基本理论问题》,《中国社会科学》2003年第2期。
规范
宪法(normative constitution)是相对于名义
宪法(nominal constitution)和语义
宪法(semantic constitution)而言,所谓规范
宪法,质言之就是在现实的国家政治秩序中能有效地控制国家权力和保障人民权利的活的
宪法。相关评介可参见林来梵:《从宪法规范到规范
宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第259页以下。
参见蔡定剑:《
宪法精解》,法律出版社2006年第二版,第31、77页。
分别为修正案第一条(1988年)、第五、六、七、八、九条(1993年)、第十四、十五、十六条(1999)和第二十一条(2004年)。
有关我国“宪政之累”的研究可参见王人博:《宪政的中国之道》第一章和第八章,山东人民出版社2003年版,第1-23、232-266页。
张千帆:《从
宪法到宪政——司法审查制度比较研究》,《比较法研究》2008年第1期。
有关公法学中的功能主义风格的总体特征评介可参见马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年版,第85页以下。
参见张千帆:《宪法学导论:原理与应用》第一章第四节“宪法学是一门‘科学’”,法律出版社2004年版,第36页以下;赵娟:《宪法学何以成为一门科学?——评张千帆教授<宪法学导论:原理与应用>》,《法学评论》2006年第5期。