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基本法的功能性与开放性及其启示

  
  在德国宪政实践过程中,基本权所彰显的基本法构造的开放性还体现在基本权效力的开放性上。为抵抗社会对自由的侵害,基本权的效力应该扩展至民法、刑法以及诉讼法领域,这就是国家对基本权的保护义务及基本权“第三人效力”理论。对于这种理论,在是书中黑塞教授持肯定态度。他认为,基本法中的部分基本权如第九条第三项规定的结社自由对于第三人具有明确的效力,在私法关系中它毫无疑问地具有拘束力。除此之外的一般情形下,当立法者在将基本法的内容在私法规范中具体化时使用了不确定的概念或者一般性的条款,那么在个案中,基本权对于这些内容的解释就变得很重要了,即此时基本权具有间接的第三人效力。[11]

  
  基本法的开放性还体现在它并没有对联邦宪政法院的诸项权限做出封闭式的规范,它在第九十三条第二项中预留了空间,使得这一任务可以通过简单联邦法律而得以被扩展。“不管是从历史的角度上看,还是从比较法的角度来看,联邦宪法法院对于宪法问题做出裁判的权限范围都是独一无二的”,[12]此种独一无二之情形的出现,与其说是基本法的明文规范使然,毋宁说是基本法的开放性所致。根据黑塞教授的分析,联邦宪政法院两个审判庭的管辖权范围是依《联邦宪政法院法》第十四条而展开。此两个审判庭的权限之和,在本质上已经超越了实证宪法权限的传统范围(第508页)。

  
  由上述分析可知,“开放性”,在黑塞教授的认知中,是宪法的一个本质特性,“宪法不是一种对于局部的社会共同行动无所不包的全能秩序”(第21页),只有从开放的维度来审视宪法才能对宪法所构建的统一体及其整体性有个完整、正确的理解。而黑塞本人在《联邦德国宪法纲要》中正是从这样的维度和视角来探讨德国基本法的,并得出基本法在结构上是开放的这一德国宪法学上的首要教义。

  
  四、启示:我国宪法及宪法学向何处去

  
  德意志民族的重新统一,既没有带来一部全新的宪法,也没有对基本法做出本质性的修改,对此黑塞教授是书第20版前言中评论道,统一后的德国宪法发展第一阶段最重要的成果就体现在对原本可能会发生的更大规模宪法修改的放弃上,从而使数十年沿革传承下来的自由主义的民主制度、社会法治国家与联邦国家的体质都没有改变,其中特别值得一提的还有塑造形成了宪法史上传统的公民基本权的要素,其作用在德国宪法生活中更是不容低估,所有这些制度形式都得以被坚守捍卫。

  
  毋庸置疑,德国基本法所确定的“基本权利”、“民主制度”、“社会法治国家”、和“联邦国家”事实上已使它能够行使对由于两德统一而变得强大的德国政府的规范功能,并执行对包括原东德人民在内的所有德意志人的基本权利的保障功能,这是两德合并之后无需重新“立宪”之关键。基本法本来就是一部受到世界各国关注并借鉴的规范化的模范宪法,对于这样一部具有生命力的规范宪法德国人民选择继续保留适用、放弃改玄更张看似意料之外实则情理之中矣。

  
  在国家由分裂走向统一这种历史性的重大事件面前,竟然没有发生革故鼎新、重新立宪这种理应与之相适应的宪政风云,在仅仅1949年——德国基本法正问世于此年——后就四度立宪、六次修宪的我国看来几近是个政治神话。就我国现行宪法而言,它也是“且行且改,可以说,是一部‘改革宪法’。它为认可和推动改革而制定,又因改革而屡屡修改”。[13]我国宪法历来都是建立在“政治实用和政治家的权力理论基础上”[14],此等研究结论诚可谓道尽了我国半个世纪以来四度立宪之天机。正因为如此,所以规范意义上的宪法的价值核心及其实现之制度装置如“宪法旨在维护具有尊严和价值的自我(self)”、“宪法政治秩序的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政治权力者的规范化约束体系来完成”,[15]从未在我国的立宪过程及宪政实践中登堂入室过,“宪法常存、宪政常无”之果其实皆由此因所种。


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