——《联邦德国宪法纲要》读后

　　宪法的独特性便体现在它使自由的政治进程成为可能、获得保障、得以构建、渐趋稳定、理性运作、权力限制，以及综上所述的所有它对于自由权利的保障功能之中。

　　——康拉德·黑塞

　　“总体而言，德国联邦宪法法院在国际上常被视为参照模式和榜样。对此，前联邦宪法法院法官格林（Grimm）描述道：‘一个接一个的代表团来到联邦宪法法院，例如有俄罗斯的宪法法院在卡斯鲁厄准备其宪法法院法的草案，而南非的宪法法院则恰恰是在此举行其第一次会议。’按照一个美国人的说法，基本法和联邦宪法法院法在最近几十年里已经取代美国宪法而成为了‘世界民主宪政的主导模式’。”[1]

　　这是当代德国学者在其有关联邦宪法法院的著作导论中有感而发的。毋庸置疑的是，其跃然纸上的自豪之情几乎未夹带任何夸张之词和不实之语。德国基本法设置的裁判宪法性争议的宪政法院，为世界上大多数难以接受由普通法院实施宪法审查之美国模式国家创立了一个成功的宪法审查新模式，从亚非拉国家到1989年巨变后的东欧各国纷纷以德国宪法法院为蓝本、创建与本国体制相调适的宪政法院，乃是不争的事实。尽管违宪审查制度建设在我国尚未启动，但学界有关未来我国违宪审查制度模式选择之学理探索方兴未艾。可不容否认的是，长期以来，我国学界对德国联邦宪政法院之母——德国基本法的认知始终停留在感性、片面阶段，系统地评介德国基本法的中文著述一直付之阙如。令人兴奋的是，德国著名法学家康拉德·黑塞（Konrad Hesse）的基本法标准教科书——《联邦德国宪法纲要》业已被译成中文出版了。张千帆教授在中译版序言中指出，该书中文版的问世填补了我国宪法学知识谱系上有关德国宪法理论的缺陷，[2]斯言诚哉。尽管译者李辉先生坦陈他放弃在后记中对此书内容做一个学术性的总结或说明，是因为“在这样一本鸿篇巨著面前，任何不恰当或者不全面的评说都只能是画蛇添足”（第647页），但拜读中译本后，笔者还是抑制不住内心的冲动，不顾个人学识之谫陋，拟片面地就黑塞教授在该书中重点阐发的德国基本法的两个重要德性——功能性和开放性谈谈自己的读后感想，不当之处，尚祈方家指教为幸。

　　一、站在魏玛宪法肩上的基本法

　　1918年11月9日，在战争与叛乱的硝烟尚未散尽的纷乱中魏玛共和被宣告诞生。第二年年初，由德国人民选举产生的制宪国民会议在德国魏玛国家剧场集会制定宪法。7月31日，被称之为“魏玛宪法”的民主共和宪法诞生，并于当年8月11日正式实施。这部在规范内涵上扬弃帝制、迈向民主共和的德国历史上的第一部民主宪法，其实效价值远远低于其象征意义——它在形式上仅仅存活了短短十四年。1933年希特勒登上德国政治舞台后，魏玛宪法已无力发挥最高规范应有的拘束力，它所支撑的“魏玛共和”事实上被纳粹政权统治的“第三帝国”所取代。