行政法视野下的中外合资经营企业登记制度
王锴
【全文】
我国《中外合资经营企业法实施条例》规定了中外合资经营企业的登记制度，其中第6条规定，在中国境内设立合营企业，必须经中华人民共和国对外贸易经济合作部审查批准。批准后，由对外贸易经济合作部发给批准证书。第9条规定，申请者应当自收到批准证书之日起１个月内，按照国家有关规定，向工商行政管理机关办理登记手续。合营企业的营业执照签发日期，即为该合营企业的成立日期。第20条第1款规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。笔者拟从行政法的角度对这一登记制度进行分析。
一、中外合资经营企业登记的性质
在行政法上，登记有可能是行政许可，也有可能是行政确认。从《中外合资经营企业法实施条例》来看，其中的登记主要包括两种：一种是设立登记，如该法第6条和第9条。一种是变更登记，如该法第20条第1款。那么，这些登记到底是行政许可还是行政确认呢？
（一）行政许可与行政确认
行政许可是禁止的解除，其效果在于恢复自然的自由。而行政确认是对于法律行为的同意，其效果在于完成法律行为的效力。在须许可的行为，许可是该行为的合法要件，倘若未受许可即为之，则为禁止的违反，应受处罚，但该行为本身并非无效。在须确认的行为，确认是该行为的有效要件，倘若不受认可即为之，则其行为为无效。[①]
（二）中外合资经营企业设立登记的性质
1、行政许可
我国《行政许可法》将行政许可分为五种类型：（1）一般许可，是指只要申请人依法向主管行政主体提出申请，经有权主体审查核实其符合法定的条件，该申请人就能够获得从事某项活动的权利或者资格，对申请人并无特殊限制的许可。比如直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项（2）特许，是指直接为相对人设定权利能力、行为能力、特定的权利或总括性法律关系的行为。也就是说，特许是基于行政、社会或者经济上的需要，将本来属于国家或者某行政主体的某种权利赋予私人的行政行为。比如有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。（3）认可，是由行政机关对申请人是否具备特定技能的认定，主要适用于提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。（4）核准，是由行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、经济技术规范的判断、确定，主要适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。（5）设立登记，是由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格。[②]
外商投资是一种常见的商业行为，是市场经济作用的必然结果，属于外商的经济自由。[③]《中外合资经营企业法实施条例》规定设立中外合资经营企业要向主管机关报请审批，并非不准外商从事投资，其目的只不过是透过外商的申请，使审批机关有机会事先审查投资行为的合法性。[④]审查通过，就恢复外商的经济自由。所以，中外合资经营企业设立登记属于行政许可。
值得注意的是，《中外合资经营企业法实施条例》将中外合资企业的设立登记分为两个阶段：首先要经过对外贸易经济合作部门（现在是商务部门）的审批，然后再经过工商行政管理部门的登记。那么，这种要经过两个部门参与的设立登记的性质如何认定。笔者认为，这属于行政法上所讲的多阶段具体行政行为。
2、多阶段行政许可
所谓多阶段具体行政行为是指须其他行政机关同意，在行政内部予以协力，才能合法作成的具体行政行为。[⑤]
（1）多阶段具体行政行为与共同具体行政行为
共同具体行政行为是各机关同时参与作成，而多阶段具体行政行为是各机关先后参与作成。当然，这并非共同具体行政行为与多阶段具体行政行为的根本区别。根本区别在于，多阶段具体行政行为中除最终同意机关之外的其他机关都只是参与或协力，而非作出机关，其并不直接构成具体行政行为的决意要素，而仍有待于作出机关的接纳融入其处分的决意之中，但是共同具体行政行为的各机关，不管其行为决意的参与先后，均直接构成行为的表意内容，故其参与行为不管时间先后，均不能以多阶段具体行政行为的参与行为视之。[⑥]同时，共同具体行政行为既然由共同作出机关共同的决意作成，因此，其法律效果与责任均由其共同负担。比如我国《行政诉讼法》第25条第3款规定，两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。
