因此,德国法对于纯粹经济损失是从义务的违反的角度,通过不法行为和不当行为对第1款进行补充。1992年《荷兰民法典》第6:162(1)条结合了法国和德国一般条款的立法模式,将德国一般条款的三种类型纳入到其一般条款当中的不法性的判断标准当中,以义务违反作为构建侵权责任的线索。在实务中,荷兰的法官也倾向于使用注意义务来解决纯粹经济损失的赔偿问题。
(三)结果不法与行为不法
若从义务违反的角度来整理侵权法的话,那么在违法性的概念上,我们就应当采取行为不法说。从理论上说,结果不法是针对823条第1款所建构起来的,它要求行为违法性以第1款所规定的权利遭受损害为要件,但显然这种要件在第2款和826条并不存在,因而在这两种情况下,是否构成结果不法尚值得讨论。行为不法说有利于对框架性的权利和新型权利进行保护,另外,行为违法比结果违法更具有说服力,比如产品制造人的责任。严格讲来,若不强调权利的损害,行为不法完全可以解决违法性的问题。因为即使是绝对权遭受侵害,如果该行为并不违反社会活动上一般的注意义务,也应认定该行为不具有违法性。只不过在绝对权受侵害的情形,可以直接认定该行为具有违法性。对于过失侵害绝对权的情形,则应探究一般人在此情形下所应负的注意义务,从而确定行为的违法性。
当然,除了行为不法以外,侵权法还应采纳实质违法的概念,即违背公序良俗亦具违法性。至于是采取主观违法还是客观违法,在大多数情况下,由于义务的违反与过错的判断并没有明显的区别,故以过错吸收违法性在大多数情况下还是成立的。此问题有待进一步研究。
四、我国侵权法一般条款的立法选择
(一)民法通则第106条不包括纯粹经济损失的赔偿
我国《民法通则》第106条第2款、第3款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”从形式上看,该条没有采用德国法的模式,更接近于法国民法典的概括立法模式。由于该条并没有对人身、财产作出明确的界定,很容易使学者认为该条款类似于法国一般条款,没有排除对纯粹经济损失的赔偿。事实上,对于纯粹经济损失是否归于可赔偿范围,相关法律条款并没有明确法律规定,如《产品责任法》41条第1款,《电力法》第60条第1款,《环境保护法》第41条,对于产品缺陷、电力事故、环境污染等给他人造成的损害而予以赔偿的范围,条文并没有给以明确的界定,只能由法官通过限缩或扩大解释来灵活裁判。与此相对应,相关法律、法规或司法解释对人身损害、不实陈述、破坏市场竞争秩序而造成的纯粹经济损失给予补偿的部分规定,似乎又说明第106条第2款并不支持纯粹经济损失的赔偿。