如果将聚众淫乱行为犯罪化的观点坚持到底的话，那么有很多现象无法解释。我们知道，现实生活中有伤风化的行为很多，比如近亲相奸、通奸、公开场合的性行为等等，聚众淫乱行为与上述行为同属于无法益侵害但有伤风化的行为，相比较而言，近亲相奸严重违背人伦根本不能为社会接受，同样公开场合的性行为则是对公共道德底线的挑战，但上述行为在我国并不认为是犯罪，而当成一种道德问题予以处理。有过之而无不及的行为尚且不是犯罪，那么唯独将聚众淫乱行为纳入犯罪圈，显然有失公平，也难以体现令人信服的正义。
三、有违罪刑法定原则
随着理论与实务界对罪刑法定原则不断深入的研究和理解，对贯彻罪刑法定原则的要求已经从形式上升到了实质，从司法渗入到了立法。罪刑法定原则要求刑罚法规的正当化——对于刑罚法规中规定的犯罪和刑罚，必须有关于该行为规定为犯罪的合理的根据，并且刑罚与该犯罪必须相均衡或适当。因此，即使刑罚法规中规定了犯罪与刑罚，但如果该规定的内容欠缺处罚的必要性及合理的依据，也认为是违反罪刑法定主义。这就首先要求禁止处罚不当罚的行为[7]，即罪行法定原则要求犯罪圈划定的合理性，刑罚设置的相当性。对此，也有学者正确的指出，罪刑法定有其实质的侧面，这当中包括禁止处罚不当罚的行为，也就是说刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权，对于没有具体被害人的不法行为，不能轻易确定为犯罪[4]52，否则，是对罪刑法定精神的违背。
法益侵害理论是划定犯罪圈的依据，同时其强调刑法与伦理道德的分离。因为在现代社会，伦理价值观具有变易性，如果刑法与伦理没有分离，那么就会造成刑法的不安定性。聚众淫乱行为既没有被害人，其隐秘性又不扰乱社会秩序，从本质而言，是一种道德领域内的活动。“而私人的不道德不应当成为刑事犯罪法制裁的对象，刑法不应当承担对每个不道德行为的审理权” ②。将聚众淫乱行为犯罪化是法律对道德生活的恣意入侵，缺乏设置的合理性；另外，由罪刑法定原则派生的刑罚法规正当性要求刑罚的最终性，也即刑法是在不得已的情况下、作为最后的手段予以使用的，对于聚众淫乱行为，完全可以通过道德教化、行政处罚等方式予以矫正，在没有通过上述手段调整的情况下而直接运用刑罚实属擅断；此外，比较而言，与聚众淫乱行为性质相同的其他有伤风化活动（如前文提到的近亲相奸、公开场合性交等行为）并未受到刑事处罚，而单独对聚众淫乱进行归责，也欠缺公平性。所以，这样一种设置不合理、处罚欠公平的犯罪圈设定方式是与罪刑法定的本质精神相违背的。
