二、是对刑罚权的滥用
刑罚是一种重大的痛苦，不是维持伦理的适当手段。特别是在现代社会，伦理是一个相对的概念，社会对不同的伦理价值观应当宽容，即法律应当保障具有不同价值观的人共存；如果认为刑法的任务是维持社会伦理，则容易导致在刑法的名义下，强制人们服从自己的价值观；所以原则上只有当行为造成了对他人的严重侵害或者危险时才适用刑法[5]。刑法本身的恶害性要求刑法应具有慎用性、补充性以及最后手段性，立法者应避免刑法介入道德生活领域。
“淫乱”是一个带有强烈道德批判色彩的词汇，其在汉语词典中的解释是“指性行为放纵，违反道德标准”，与刑法中“盗窃”、“杀人”、等中性的、界定清晰的法律用语明显不同。聚众淫乱是一种有伤风化的行为，而“风化”并非法律用语，是一个道德范畴内的词汇。赞同将聚众淫乱行为犯罪化的学者也承认，通常将聚众淫乱罪划为妨害风化罪中，而妨害风化罪是表现在对人们道德情操、伦理观念的腐蚀上[6]。可见有伤风化是一种道德价值评判，在没有其他危害的情况下，将单纯的有违道德的行为进行规范评价，也就模糊了法律和道德的界限。在国家刑法过渡到市民刑法的今天，刑法的人权保护功能上升到一个新的、更高的层面，其要求限制刑法的扩张，要将刑法的“恶”限制在不得已而为之的范围之内，从而明确法律与道德的界限就成为其应有之意。将本属于道德范畴内的聚众淫乱行为划入到犯罪圈当中，显然有悖于刑罚权设置的基础，是刑法对道德领域的入侵，是典型的国家刑法的体现。
