3.适用普通共同诉讼的反思。诉讼标的牵连型诉讼存在复数的诉讼标的,故按传统共同诉讼理论,的确应划入普通共同诉讼,但其不足之处亦十分明显。首先,裁判结果的统一以诉讼标的为决定标准,并不包含攻击防御方法,对此采用主张共通和证据共通规则来解决,[11]在解释论上是不严密的。因为共同诉讼实务以旧诉讼标的理论为其基础,故依据债务不履行、侵权行为等提出的防卫请求权即为诉讼标的,[12]而将它们降格定位于攻击防御方法是新诉讼标的理论的观点。我们一面以旧诉讼标的理论为基础构建共同诉讼,一面又以新诉讼标的理论来解释共同诉讼中的问题,难以统筹兼顾。其次,采用主张共通和证据共通规则并不足以彻底解决问题。在普通共同诉讼中,各共同诉讼人的行为各自独立,其中一人在程序进行中具有中止、上诉等事项,对他人不生效力,故即便有主张共通和证据共通规则,也无法避免裁判先后或者裁判生效时间先后,而这些问题则是产生裁判矛盾的重要原因。[13]最后,普通共同诉讼以法官自由裁量权和当事人同意为并列前提。尽管尊重法官的自由裁量权可以说是国际通行的诉讼规则,但因中国法官在诉讼主体合并的观念上极为消极,故在自由裁量中,很容易倾向于分离诉讼。普通共同诉讼说的中立态度正好为他们诉讼简单化思维提供了借口,不利于共同诉讼制度功能的发挥。
三、准必要共同诉讼制度的创设
既然在传统共同诉讼理论中,我们难以找到有效的方法来应对诉讼标的牵连型诉讼,那么对这一中间地带,创设一种介于必要共同诉讼和普通共同诉讼之间的准必要共同诉讼就获得了某种可能性。诉讼标的牵连型诉讼的诉讼标的虽不相同,但却有着同一基础,而这一基础存在着合一确定的必要,有必要作特别规定。[14]创设准必要共同诉讼制度至少存在以下益处:
(一)诉讼主体合并观念的促进
尽管准必要共同诉讼和类似必要共同诉讼、普通共同诉讼一样,不能强制合并当事人,但这并不影响它通过各种激励机制来促进当事人合并的价值追求。准必要共同诉讼一方面基于处分权主义的立场,承认私权的实现由当事人自主决定,另一方面也强调民事诉讼法具有公法的性质,如果任由原告自行决定诉讼的构成,则不符合程序制度建立的初衷。因此,准必要共同诉讼的制度主张是,在民事诉讼这个具有公共生活性质的领域中,摆脱仅仅谋求原告便利的狭隘立场,而是把被告的利益和法院所代表的公共利益都纳入视野,站在更高层次进行利益平衡。在司法政策上,旗帜鲜明地鼓励和推动原告提起对牵连纠纷采用共同诉讼的策略。