2.扩张类似必要共同诉讼。这种方案扩张了类似必要共同诉讼的适用范围,采用的具体方式有两种:“一是认为其他债务人可以援用确定判决的既判力以对抗债权人,即反射效力;二是认为其他连带债务人也为确定判决的既判力所及”,[⑦]即既判力的扩张。在题述案例中,我们看到在未能实现统一裁判的情况下,重庆被告甲承受了事实上的不利益,故仅凭事实上的不利益就足以认为应该禁止分开辩论,从而引出类似必要共同诉讼的结论。[⑧]在类似必要共同诉讼中,只有成为共同诉讼人才可以统一诉讼步调,因此会要求统一裁判。[⑨]
3.运用普通共同诉讼制度。这种方案背后的观念是,诉讼标的牵连型诉讼并非必要共同诉讼。以连带之债为例,它是独立的数个债务,仅仅因为以同一利益的满足为目而相互牵连,[⑩]故此类诉讼采用普通共同诉讼方式即可解决,如遇共通的事实或法律问题,则适用主张共通、证据共通、统一心证和统一裁判等规则,实现诉讼资料的统一,避免矛盾判决的产生。
二、对现有实践的批判和反思
大陆法系国家和地区的上述几种实践态度,均有其合理的成分,但笔者认为,亦均非诉讼标的牵连型诉讼的根本解决之道。
1.扩张固有必要共同诉讼的批判。传统意义上,固有必要共同诉讼的适用以不可分之债为限,这种处理方式并不造成对共同诉讼人处分权的限制,因为数人同权原本就是实体法的设定。而在诉讼标的牵连型诉讼中,一体化的权利义务关系变成了复数的权利义务关系。如果采用固有必要共同诉讼弹性化的策略,势必使当事人在实体法上单独行使权利或者履行义务的自由在诉讼中受到限制。在题述案例中,假设重庆法院在前诉中追加上海生产商乙作为共同被告,乙拿出现有技术B抗辩,法院认定抗辩成立,判决驳回起诉,也许矛盾判决就不会产生。但是,即便乙被追加合并,原告也可能对它不提出诉请,而乙会以主体不适格为由要求脱离诉讼。此时法院的处境即左右为难。若准其脱离诉讼,则无法解决裁判矛盾的问题;若坚持将其列为共同被告,则又有越俎代庖之嫌。的确,仅仅以裁判矛盾、效益减损的可能性来论证其正当性并不具有足够的说服力。
2.扩张类似必要共同诉讼的检讨。这种做法体现了强烈的实用主义色彩,它兼顾平衡了当事人的处分权和解决问题的实效性,初衷值得赞赏,但是类似必要共同诉讼以诉讼标的相同为前提。而依照既判力理论,诉讼标的的范围等于既判力客观范围,两个牵连的诉讼标的就会产生两个既判力。要通过既判力扩张来使两个既判力的客观范围合二为一就只有置换概念。首先,既判力客观范围不再以诉讼标的为限,即从判决主文扩张到裁判理由。这样做可以使裁判理由中某些前提性的争点发生判决效力,从而达到统一裁判的效果,但此时被扩张的判决效实际上已经不是既判力而是争点效。其次,既判力效果不再以诉讼法说为理论基础。因为既判力片面扩张理论要求既判力从主债务诉讼向从债务诉讼单向延伸,故这种扩张以实体从属关系的判断为前提,不再以诉讼法上之力为限。这样,在“类似必要共同诉讼”、“既判力”等核心概念都被置换以后,这种共同诉讼是否仍然是“类似”必要共同诉讼,实有疑问。