二、相对集中行政处罚权与公物警察权
行政公物制度在大陆行政法学界遭到忽视,只有少数学者注意到公物问题,而公物警察权则几乎是整个大陆行政法学界的盲点。引起笔者注意的是一位从事城管工作的实务工作者山东刘建昆先生的研究,当然他的出发点是论证城管综合执法的合法性和正当性。
公物亦称公产,是大陆法系的法学概念,前者偏重于物的产权归属等法律属性,后者偏重于物本身的使用等功能属性。这个概念源于罗马法,最早由法国学者系统论述,后传播到德国等欧洲国家以及日本、我国台湾地区。法国学者着重公产、私产的划分,主流是公产所有权理论,而德国学者曾出现公所有权与私所有权之争,而后来的学者包括日本学者则更加注重公物的功能意义,着眼于由行政主体直接供公的目的使用。
根据台湾学者的总结,公物有最广义、广义与狭义之别:1.最广义的公物:系指国家或自治团体直接或间接为达到行政目的所必要的一切财产而言,包括:(1)财政财产:又称收入财产,指行政主体所有之金钱及其收益,用以作为行政费用或财源者。(2)行政财产:指行政主体为达行政目的,直接供各机关公用的物件。(3)公共用财产:指行政主体为行政目的,直接供诸一般市民使用之有体物。2.广义的公物:系指行政主体直接供行政目的之用,包括前述行政财产与公共用财产。3.狭义的公物:系指行政机关遂行行政任务所提供的公物,包括直接提供一般人民通常利用或特别利用之公用财产。一般所称之公物,如未特别指明,应指此最狭义的公物。[13]但是,这种将公物限于有体物的观点已经不适应现代的形势,因此,有学者指出,随着现代经经济的发展与科学技术的进步而需要纳入公物范畴的新型公物,如行政信息、无线电波、因特网上资源、环境等,另外,还有因扩张传统的财产概念而相应应予以扩张的公物,例如全民所有的知识产权、经营许可证(如驾驶证)、公共职位、国家科研项目等具有财产价值的公权利。[14]笔者以为,经营许可证、公共职位、国家科研项目等是否可以视作公物还值得商榷,尤其是公物与公物的特别许可利用应当分开。
从行政主体的角度看,存在于公物方面的权力主要有公物管理权和公物警察权,两者都与对公物的利用相联系。对于公物管理权和公物的利用国外及台湾的学者研究较多,而对公物警察权的论述则相对较少。
王名扬先生称公物警察权为公产保护的警察权力,认为它是指行政机关为了保护公产的物质完整、不被损害和侵占,公物管理机关所具有的警察权力。就是说可以制定预防性规则,并在规则违反时,科以惩罚作为制裁。民国时期的学者范扬先生认为:“公物警察,为维持社会秩序,就中为防遏关于公物之自然的、人为的危害,而限制人民自由之作用,为国家警察一种。”[15]李惠宗先生认为,公物警察权系针对合乎利用资格之人,但不合乎利用方法所进行之干预权能。他还将公物警察权与公物家主权相区分,指出公物家主权(Hausrecht)系主管机关维护“相对公物”(指提供“可得特定多数人”一般使用之公物,如学校设施)之合乎利用目的对不符合资格之利用者所拒绝之权能。[16]
公物警察权与一般治安警察权不同,前者的“目的是保护公产的物质完整,它和公产不可分离,具有财产权性质。一般治安警察权的目的是维护社会的安定、和平和卫生,不具有财产权性质。公产保护警察所管辖的事项只限于公产。(法国)目前只在所谓道路公产方面实行。一般治安警察的事项很广,不以公产为限,私产和私人财产都在一般治安警察管辖范围之内。”[17]
公物警察权与公物管理权界限并非泾渭分明,很难清晰地划分。范扬先生的《行政法总论》认为公物管理权与公物警察权“两者显然不同。只实际上此两种作用,又是属于同一机关行使”。但是“此时同一机关,所为各种作用中,孰为管理作用,孰为警察作用,应依性质而区别之。”[18]既然是同一机关行使,划分的意义实际上仅在于学理探究,而一旦由不同机关行使,牵扯到职权划分,就大不相同了。日本学者盐野宏也谈及两者的竞合问题,认为公物管理权是从确保公物的合理利用的角度进行公物利用的调整乃至规制为其对象;所以,发生与立于公共安全观点在利用者之间进行调整的公物警察竞合的情况。对此,关于(日本)《道路法》上的道路占用许可和(日本)《道路交通法》上的许可,分别设置了有权限的行政机关相互协议的规定。该协议并不是预定了两个行政机关的合意,而被解释为在协议之后分别作出决定。[19]