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是谁在主张“民意”

  
  一个社会对于某些特殊案件,为了得到一个理想的完美的判决,就毫不犹疑的把阻碍着完美判决的成文法律规定变通一下,如果这个社会确有任何司法原则可以传诸后世,那它所能传下来的司法原则只可能仅仅是包括着当时正在流行的是非观念。这种法律学就不能具有为后世比较进步的概念所能适用的骨架。充其量,它只是在带有缺点的文明之下成长起来的一种哲学而已。

  
  梁治平先生给了我们一个很好的思维进路,与其停留在形而上学的争论中,去漫谈立法与司法的德性,不如去追溯历史的发展,当我们今天再去看曾经希腊法的悲剧时,或许就会得到更多的反思。

  
  在西方法律史上,希腊法是我们所见最早的世俗法律制度,而且,它很早就摆脱了附在它身上的种种形式主义特征,变成一种灵活和富有弹性的制度。不幸的是,它始终没能与政治保持相当的距离。在民主的雅典,它成为捍卫民主最有力的武器,但同时也是公众舆论的工具。有6000人之众的陪审法院乃是雅典民主的表征,也是它最坚固的堡垒。它确实很好的保卫了民主,但是牺牲了法律。正如梁治平先生所说的,希腊法由一种生命力勃发的制度终而变成博物馆的里的古董,引发这一过程的,正好就是使希腊文明大放异彩的同一个原因。希腊法的例子可能过于极端,因为它过分看重民主与舆论,但却也给了我们一个警醒,民主是一个奢侈品,也是一个危险品。依据民意判决是要付出代价的,其代价不仅仅是一个苏格拉底的死;正如梅因所说的,司法判决如果依据正在流行的是非观念,那只是在带有缺点的文明之下成长起来的一种哲学而已。反思一下文革期间的“人民公决”,不正是一种是非观念上的判决吗?我以为对于司法的未来发展,在“两害相权取其轻”的博弈中,宁肯去接受司法相对的僵硬与传统,毕竟在一个个鲜活的生命面前,群众盲目的热情比司法的冷酷更可怕。

  
  时至今日,法社会学的研究进路兴起,我们从习惯法,甚至是习俗谚语中来挖掘法律的合理性依据,然而社会的规范是多维度,多层次的,包括熟人社会中非正式的社会约束机制,例如声誉、疏远、流言蜚语、以牙还牙的报复等等,市民生活秩序的维持需要的是多方面的约束,所以我以为,一种法律要想具有更为持久的生命力,需要满足许多方面的条件,而其中最根本的,是要脱离其他的社会规范,获得某种独立的地位,具有自己的独特形式。在某种意义上,是要取得价值中立的,甚至要有意识的区别于道德上的审判,情、理、法——是和而不同的。在一定程度上,可以武断的认为,法律的解读与运用,就应当是法官与律师的事情,是一个高度专业化的领域,法律是有自己独特的逻辑体系和语言体系的。读了费孝通先生的《乡土中国》,从文字下乡,到送法下乡,所谓的普法,普及的不应是法律的条文和知识,不是全民参与司法审判,而是对法治的观念,甚至在更高层面上是法律的威慑和对法律的信仰。这也就是为什么在乡间的公路旁,我们看到了这样的标语——违章就是违法,违法就是犯罪,犯罪就是死亡。


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