是谁在主张“民意”
写在中国法制建设三十年
余峰
【摘要】从一个案件来洞悉中国三十年的法治建设，是一个过于宏大或者艰难的任务，回顾这三十年的法治历程，也有着太多的艰辛和温存，或许美好，或许苦涩。在诸多司法案件的审理中，每一个判决都在反映着中国的历史、中国的文化以及有中国特色的社会主义道路。对于这三十年的历程，有着多元化的诠释，多方位的视角。而今天，我所聚焦的，不是一个案例的剖析和影响，而是一个词汇——民意，它或许不是中国法治历程的主题，但却是中国法治建设中一个不得不提的话题。在中国，法律的实践运行和法治改革的实际进程中，都在追问着同一些问题——什么是“民意”？又是谁在主张“民意”？
【全文】
在近些年里，让我们记忆犹新的，或许不是《
刑法》的修订，抑或是《
物权法》的施行，起码在大众的记忆里，让我们记住的，是一个个的名字，曾经的齐玉苓，孙志刚，邱兴华，到如今的许霆，彭宇，杨佳，我想有一点，不管是立法者执意的，还是无心的，在事实上，一起起的个案正在推动着中国法治的前行，有人称之为普法，也有人称之为塑法。而在这些个案的背后，我们都发现了一个强大的势力在支撑，那就是——民意。
什么是“民意”？我们一般认为，民意就是民众个体意见的集中表达。但是，在早期的社会心理学家如古斯塔夫·勒庞看来，社会群体中的个体与独立的个体完全不同。不管一个人多么聪明，只要他投身群体，就容易受到暗示和感染，从而变得盲从，冲动，简单化，极端化。勒庞在他的代表作《乌合之众》中，不无灰暗地说，群体的意见多半受领袖支配，民主不过是独裁者的一件漂亮的外衣。勒庞之后的历史证明，我们没有必要这么悲观，但民意极其容易被操纵，却是一个不争的事实。那么又是谁在主张“民意”，在利用“民意”呢？
对于司法，记得早在刘涌案后，就给我们带来了这样的疑问，什么是民意？媒体的态度和网络的言论是民意么？进一步说，民意的基础是什么？在多大程度上，民意赖以成立的基础是想象出来的，是被建构起来的？二是：即使我们有办法确认民意，在司法中，是不是可以依据民意判决呢？民意可以决定立法（立法的德性就在于体现最大多数的利益），但是否能决定司法呢（司法的德性在于保守与克制）？法律人，尤其是法学家，是否应为了政治正确而牺牲自己的职业德性呢？
